1. DE QUEM É COMPETÊNCIA DE TRIBUTAR O IMPOSTO DE ITCMD?
A competência de tributar o imposto de ITCMD, de acordo com o artigo 155, inciso I, § 1º, da Constituição Federal, é de competência dos Estados, tendo por objeto a transmissão de bens por causa mortis e doação.
O ser humano com o desenvolvimento da vida, conquista capacidade para ser detentor de direitos e obrigações, de modo que em razão desta capacidade, tudo conquistado é transmitido para os herdeiros no momento da sua morte.
Com a morte, os bens são automaticamente transferidos para os sucessores (princípio saisine). Em virtude gratuidade da transferência dos bens para os sucessores, surge para o Estado o direito de tributar, através do imposto de ITCMD.
A transmissão encontra-se prevista no artigo 1.784, do Código Civil, que tem a seguinte redação:
“Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
Mesmo quanto a morte é presumida, que é aquela em que não se sabe exatamente o momento do falecimento, também nasce para o Estado o direito de exigir o imposto. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou através da súmula 331, que tem o seguinte teor:
“É legítima a incidência do Imposto de Transmissão de Causa Mortis no inventário por morte presumida”.
Na vigência da Constituição Federal de 1964, o imposto de ITCMD (transmissão causa mortis) e ITBI (transmissão de bens intervivos), eram de competência dos Estados.
Com o início da vigência da atual Constituição da República, houve a divisão de competência, o ITCMD continuou sendo de competência do Estado, enquanto o ITBI passou a ser de competência Municipal.
Cada Estado tem a sua própria regulamentação (competência concorrente). As normas gerais são delineadas pela Constituição Federal e Código Tributário Nacional, enquanto que a regulamentação e sua aplicabilidade, é regulamentada pelo Estado, sendo que no Estado de São Paulo, a matéria encontra-se regulamentada pela Lei nº 10.705/00.
2. O QUE É FATO GERADOR? COMO SURGE PARA O ESTADO O DIREITO DE TRIBUTAR O ITCMD?
O fato gerador do imposto é a situação hipotética prevista na lei que, ocorrida no mundo real, gera o direito de tributação para o Estado. No imposto de ITCMD, o fato gerador é decorrente da transmissão gratuita de bens imóveis e móveis, que se opera através da abertura da sucessão, da cessão de direito, e da doação intervivos.
O doutrinador Kiyoshi Harada em sua obra (2016, Titulo 9,5.1 – p. 521 ), expõe que:
“O fato gerador deste imposto é a transmissão por morte ou por doação de quaisquer bens ou direitos (artigo 35 do CTN).
O artigo 35, incisos I, II, e III do Código Tributário Nacional, expõe que o fato gerador é a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil. A transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia. É a cessão de direitos relativos às transmissões.
Leandro Paulsen, em sua obra (2020, p.558), com relação ao fato gerador, aborda o posicionamento do STJ, que o fato gerador é aquela da época do óbito, conforme abaixo segue:
“Considera-se ocorrido o fato gerador e incide a lei vigente à época do óbito. Este é o posicionamento do STJ: “2. Pelo princípio da saisine, a lei considera que no momento da morte o autor da herança transmite seu patrimônio, de forma íntegra, a seus herdeiros. Esse princípio confere à sentença de partilha no inventário caráter meramente declaratório, haja vista que a transmissão dos bens aos herdeiros e legatários ocorre no momento do óbito do autor da herança. 3. Forçoso concluir que as regras a serem observadas no cálculo do ITCMD serão aquelas em vigor ao tempo do óbito do de cujus”.
O imposto de ITCMD incide na sucessão legítima ou testamentária, incidindo inclusive na sucessão provisória.
A sucessão provisória mencionada na lei, é aquela que ocorre quando o autor da herança é declarado ausente. Neste caso, passa a ter legitimidade o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas (artigo 26 e 27, do Código Civil).
O imposto de ITCMD também tem como fato gerador o fideicomisso, que é a pessoa nomeada pelo testador para receber a herança em nome de herdeiro ou legatário. Trata-se de imposição do testador até o cumprimento de certa condição antes que a herança seja transferida para quem de direito. Nesta situação, a lei determina que antes da transferência, seja realizado o recolhimento do imposto pela pessoa nomeada.
No mesmo procedimento instaurado para sucessão, pode existir a ocorrência de fatos geradores distintos. Isso ocorre por exemplo, quando direitos relativos sobre os referidos bens são cedidos pelo titular.
Caso típico é da renúncia translativa no processo de inventário, quando um herdeiro declara a renúncia de seus direitos em favor de outra pessoa.
Para que novamente incida o imposto, o herdeiro tem que declinar o favorecido da cessão, se renunciar herança simplesmente em favor do Montemor, não haverá a incidência de novo fato gerador do imposto.
Ou seja, são dois fatos geradores, o primeiro em decorrência da morte, e o segundo em razão da cessão em favor de pessoa determinada.
Trata-se de renúncia translativa que equivale a uma doação, acabando incidir o imposto ITCMD, interpretação restritiva nos termos do artigo 114, do Código Civil.
Outro exemplo de fato gerador no procedimento do inventário, é do falecimento de herdeiros antes que ocorra a homologação do formal de partilha.
Perante o falecimento de herdeiro, temos a ocorrência de novo fato gerador dentro da sucessão que já se iniciou. Assim, se processará uma nova sucessão, o que gerará a incidência de novo imposto sobre a quota inicialmente tributada.
No procedimento de inventário, também é possível fazer o adiantamento da legítima do cônjuge sobrevivente para os herdeiros, reservando-se o usufruto vitalício para o doador.
Nesta situação, nos deparamos com dois fatos geradores, o primeiro decorrente da abertura da sucessão, e o segundo decorrente da doação. Nesta caso o contribuinte terá o dever de apresentar duas declarações de ITCMD, uma para a sucessão, e outra de doação decorrente do adiantamento do legítima.
Verifica-se assim que na sucessão podemos ter a ocorrência de mais de um fato gerador, que poderá decorrer da cessão de direitos, ou da doação.
A base de cálculo deverá ser da data da ocorrência do novo fato gerador, apresentando-se nova declaração de ITCMD, com o recolhimento do imposto, sob pena das penalidades previstas na lei.
3. QUEM É O SUJEITO PASSIVO DO IMPOSTO ITCMD?
O sujeito passivo pelo recolhimento do imposto é o herdeiro ou legatário, sendo que no caso da doação, é o donatário.
A lei prevê a responsabilidade solidária de pessoas caso o imposto não seja recolhido. Serão responsabilizados solidariamente pelo recolhimento do imposto, em razão da participação para a concretização de certos atos, as seguintes pessoas (artigo 8º, da lei nº 10.705/2000):
• o tabelião, escrivão e demais serventuários de ofício, em relação aos atos tributáveis praticados por eles ou perante eles, em razão de seu ofício;
• a empresa, instituição financeira e bancária, e todo aquele a quem couber a responsabilidade do registro ou a prática de ato que implique na transmissão de bem móvel ou imóvel e respectivo direito ou ação;
• o doador, o cedente de bem ou direito, e, no caso do parágrafo único do artigo anterior, o donatário;
• qualquer pessoa física ou jurídica que detiver o bem transmitido ou estiver na sua posse;
• os pais, pelos tributos devidos pelos seus filhos menores;
• os tutores e curadores, pelos tributos devidos pelos seus tutelados ou curatelados.
O sujeito passivo do imposto é a pessoa beneficiada com a transmissão dos bens, sendo que em determinadas situações, onde exista a intermediação para realização do ato, a lei reconhece a responsabilidade solidária da pessoa que teve participação para concretização da transferência.
No inventário extrajudicial, caso o tabelião não determine o recolhimento do imposto no momento da lavratura do ato, será responsabilizado solidariamente.
4. QUAL A BASE CÁLCULO DO IMPOSTO ITCMD?
De acordo com o artigo 38, do Código Tributário, a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
A base de cálculo do imposto de ITCMD, é o valor venal do bem ou direito transmitido, considerando-se como valor venal, o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação.
A base de cálculo do imposto transmissão por causa mortis, se calcula sobre o valor dos bens na data da abertura da sucessão, já na doação de bens imóveis e móveis, o valor de avaliação da época da manifestação de vontade.
O doutrinador Kiyoshi Harada em sua obra (2016, Titulo 9,5.1 – p. 525 ), expõe que:
“A base de cálculo é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em Ufesps, vigente na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação”.
Para atos que tenha por objeto a transmissão de direitos reais, a lei não determina o cálculo com base no valor integral do bem, mas sim por fração, conforme segue abaixo (§ 2º):
• 1/3 (um terço) do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio útil;
• 2/3 (dois terços) do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio direto;
• 1/3 (um terço) do valor do bem, na instituição do usufruto, por ato não oneroso;
• 2/3 (dois terços) do valor do bem, na transmissão não onerosa da nua-propriedade.
Na abertura da sucessão o contribuinte tem o dever de arrolar o valor de avaliação dos bens móveis, imóveis, bem como, ativos financeiros que estão sendo transmitidos. A Fazenda ao tomar conhecimento dos valores declarados, efetuará a conferência, podendo não concordar.
Trata-se de imposto de lançamento por declaração. O descumprimento dos prazos previstos em lei, de acordo com o artigo 149, inciso II, do Código Tributário Nacional, gera para o Estado o direito de efetuar o lançamento de ofício, caso o sujeito passivo não cumpra a obrigação.
Leandro Paulsen (pag. 561, ano 2020), sobre o tema menciona:
“trata-se de tributo sujeito a lançamento por declaração. Não sendo cumprida pelo contribuinte sua obrigação, surge para o Fisco a possibilidade de proceder ao lançamento de ofício no prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte”.
O contribuinte tem o dever de informar ao Fisco o valor da base de cálculo do ano em que se operar o fato gerador.
A Fazenda Pública ao analisar a declaração, não é obrigada a concordar, pode discordar, contudo, se discordar, deverá instaurar o respectivo procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, para fins de lançamento e notificação do contribuinte, que ao tomar conhecimento, poderá impugná-lo (artigo 11, da lei nº 10.705/2000).
A lei assegura ao interessado (contribuinte) que discordar da avaliação, o direito de requerer avaliação judicial, incumbindo-lhe, neste caso, o pagamento das despesas (artigo 11, § 1º).
Ainda que a lei não esclareça a base de cálculo de avaliação do imóvel, o artigo 13, inciso I, da lei nº 10.705/2000, prevê que no caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU.
O Estado de São Paulo por entender que o valor venal do IPTU não representa o valor de avaliação de imóvel, alterou a base de cálculo através do Decreto Estadual nº 50.002/2009, conferindo nova redação ao artigo 16, parágrafo único, do Decreto nº 46.655/2002, vinculando a exigência do valor venal de referência do imposto de ITBI, como base de cálculo do ITCMD.
A exigência prevista no Decreto Lei Estadual nº 50.002/2009, acabou por majorar ilegalmente o imposto de ITCMD, já que o Estado passou a se utilizar de base de cálculo diversa da prevista na lei, violando o artigo 97, inciso II, do Código Tributário Nacional, que estabelece que somente lei pode disciplinar a majoração de tributos, ou sua redução.
Esta previsão também encontra-se expressa no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, que expõe que sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
Ao invés de se utilizar dos procedimentos administrativos para avaliação do bem imóvel, o Estado substituiu incorretamente a base de cálculo, sem seguir o que determina a Constituição Federal e o Código de Tributário Nacional.
O atual posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, é no sentido que a base de cálculo do ITCMD, conforme lei estadual nº 10.705/2000, é o valor venal para fins de IPTU, sendo que a alteração na base de cálculo sem o mínimo respaldo de lei, é ilegal.
O contribuinte no momento em que apresenta a declaração de ITCMD, com a base de cálculo do imposto de IPTU, acabando sendo notificado para proceder retificação da base de cálculo, sob pena da aplicação das penalidades em lei, e a adoção de medidas judiciais para cobrança débito.
Ainda que a alteração seja ilegal, em desconformidade com a Constituição Federal e Código Tributário Nacional, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo entende que a base de cálculo do ITBI representa o valor correto de avaliação do bem imóvel.
No entanto, como a lei não estipula o valor referencial como base de cálculo, o contribuinte que se sente lesado, tem como se socorrer da Justiça para assegurar que a base de cálculo seja a do valor do IPTU.
A correta aplicabilidade da base de cálculo, em conformidade com que prevê a lei, é direito líquido e certo do contribuinte, podendo se utilizar do mandado de segurança para resguardar seu direito de recolher o ITCMD com a base de cálculo do IPTU.
O recurso de agravo de instrumento também pode ser utilizado no procedimento comum do inventário, quando o juiz se manifesta contrariamente à base de cálculo do imposto.
Ao exemplo, temos julgamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que se alinha ao argumentado (Remessa Necessária Cível nº 1050153- 94.2019.8.26.0053, data do julgamento 24/06/2020):
“MANDADO DE SEGURANÇA ITCMD Direito de recolher o tributo utilizando como base de cálculo o valor venal lançado para o IPTU Possibilidade Lei n° 10.705/2000 que estabelece tal critério como piso, mas não regulamenta a forma de cálculo do mencionado ‘valor de mercado’ Decreto n° 46.655/2002, com redação dada pelo Decreto n° 55.002/2009, que não tem o condão de majorar tributo, em ofensa ao art. 150, I, da Constituição Federal Sentença de concessão da segurança mantida Reexame necessário desprovido.”
O imposto em virtude desta alteração se tornou mais oneroso. Dependendo do valor do imóvel, o imposto devido chega a ser o dobro do devido, tributando até mesmo fatos geradores que seriam isentos com a base de cálculo do IPTU.
O contribuinte no início da sucessão ou da realização do ato de doação, deverá ficar atento com a base de cálculo que vai ser aplicada, para que não seja indevidamente tributado.
Em cada Estado, temos regulamentação distinta do imposto, de modo que o leitor terá que analisar a lei estadual caso tenha algum processo para ser distribuído.
5. QUAL ALÍQUOTA É APLICADA NO IMPOSTO ITCMD?
A alíquota do imposto de ITCMD foi regulamentada pelo Senado Federal, por meio da Resolução nº 9/92, podendo ser exigida até o máximo de 8% (oito porcento).
Cada Estado da Federação através de sua competência concorrente, regulamenta a alíquota que incidirá perante o fato gerador.
No Estado de São Paulo, o imposto é calculado aplicando-se a alíquota de 4% (quatro por cento) sobre o valor fixado para a base de cálculo (artigo 16), que no caso é o valor venal do IPTU.
Se analisarmos as alíquotas de cada Estado da Federação, existe diferenciação nas alíquotas, bem como, na progressividade do imposto. Segue abaixo uma breve comparação:
• No Estado de Minas Gerais, de acordo com a lei 14.942/03, em seu artigo 10º, a alíquota é de 5%.
• No Estado do Rio de Janeiro, de acordo com a lei 7142/15, artigo 26, constatamos alíquota progressiva, que varia de acordo com o valor da herança, variando de 4% a 8%.
• No Estado do Rio Grande do Sul, através da lei nº 8.821/89, em seu artigo 18, a progressividade também é reconhecida, variando a alíquota de 0 a 6%.
• No Estado da Bahia, através da Lei nº 4.826 de 27/01/1989, em seu artigo 9º, a progressividade da alíquota no caso de transmissão de causa mortis varia de 4% a 8%, dependendo do valor do bem que será transmitido, sendo que no caso de doação, o percentual cai para 3,5%.
Diferentemente do que ocorre no Estado de São Paulo, na maioria dos Estados da Federação, se reconhece a progressividade do imposto. A progressividade do imposto se resume na maior incidência da alíquota perante a maior compacidade contributiva.
A progressividade do imposto de ITCMD foi reconhecida como constitucional no julgamento do RE 562.045/RS, no Supremo Tribunal Federal. No referido julgamento, entenderam os Ministros que é constitucional a incidência da progressividade perante a capacidade contributiva dos bens deixados pelo autor da herança.
Com relação a progressividade reconhecida no STF, Caio Bartine (p. 397. ano 2020), expõe:
“Contudo, segundo entendimento da maioria, no julgamento do RE 562.045/RS, não há incompatibilidade entre a progressividade do ITCMD e o enunciado 668 da Súmula do STF. A progressividade pode e deve ser graduada a todos os impostos, de que natureza for, inclusive ao ITCMD, como forma de cumprir o desiderato Constitucional positivado no Princípio da Capacidade Contributiva. Ademais, por se tratar de imposto direto, a incidência do ITCMD poderia expressar progressividade ou regressividade direta. E, por fim, não há risco de confisco, tendo em vista que é facultado ao Senado Federal estabelecer mediante resolução o teto das alíquotas do tributo (art. 155, § 1.º, IV, da CF/1988)”.
O referido autor apresenta o entendimento que a progressividade deve ser aplicada em todos os impostos, em atendimento a capacidade contributiva da pessoa, que se resume em se tributar mais onerosamente o cidadão que tem melhores condições de vida.
A progressividade também busca a justiça igualitária, segundo a qual não se pode tributar o mais pobre da mesma forma daquele que tem melhores condições de vida.
Eduardo Sabbag (pag. 2.419, ano 2016), com relação a progressividade, temos o seguinte entendimento:
“A linha de pensamento prevalecente na Corte Suprema baseou-se, em síntese, no fato de que o ITCMD, por ser um tributo que incide sobre as transferências de bens e direitos a título gratuito, pressupõe um signo presuntivo de acréscimo patrimonial – motivo bastante para se defender a progressividade. Aliás, com essa faceta, o ITCMD progressivo se aproxima mais do IR e menos do ITBI, evitando que se faça qualquer relação entre ele próprio e este imposto municipal (não progressivo, como se sabe, por força da Súmula n. 656, STF”.
Pelo fato da transmissão se operar de forma gratuita, dependendo dos bens que forem transmitidos, existirá um maior acréscimo patrimonial para determinada pessoa, o que é suficiente para que se reconheça a progressividade.
O doutrinador Kiyoshi Harada, (pag. 527, ano 2016), aborda que antes da alteração ocorrida no ano de 2001, a progressividade no Estado de São Paulo também era reconhecida, conforme abaixo passaremos a demonstrar:
“Antes do advento da Lei no 11.001/01 a alíquota era progressiva, variando em função do valor da base de cálculo. Era de 2,5% até o montante de 12.000 Ufesps; acima desse limite, era de 4%. O imposto devido era resultante da soma total da quantia apurada na respectiva operação de aplicação dos percentuais sobre cada uma das parcelas em que vier a ser decomposta a base de cálculo. A progressividade tinha o fundamento no § 1º, do art. 145 da CF.
O Estado de São Paulo deixou de considerar a capacidade contributiva do contribuinte no surgimento do fato gerador do imposto.
Diferentemente de outros Estados da Federação, deixou de reconhecer a questão, passando a tributar igualmente a todos, afastando-se integralmente isonomia, e da sociedade justa e igualitária.
A progressividade é aceita no imposto causa mortis. Cabe a cada Estado estabelecer sua progressividade através de lei, utilizando-se como parâmetro a capacidade contributiva para estipular o percentual que irá incidir sobre o fato que gerou o direito de tributar.
Com relação ao imposto de ITBI, a progressividade do imposto foi declarada inconstitucional pelo STF.
Os Estados membros da Federação podem estabelecer a alíquota do imposto até o limite de 8%. Ainda que a alíquota tenha variação de Estado para Estado, a progressividade preserva a capacidade contributiva do cidadão, objetivando a busca de uma sociedade mais justa, o que, conforme o STF, é legalmente permitido
6. COMO FUNCIONA A ISENÇÃO DO IMPOSTO ITCMD?
De acordo com o artigo 6º, inciso I, da lei 10.705/2000, no Estado de São Paulo, é isento do imposto a transmissão “causa mortis”:
a) de imóvel de residência, urbano ou rural, cujo valor não ultrapassar 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs e os familiares beneficiados nele residam e não tenham outro imóvel.
b) de imóvel cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs, desde que seja o único transmitido.
c) de ferramenta e equipamento agrícola de uso manual, roupas, aparelho de uso doméstico e demais bens móveis de pequeno valor que guarneçam os imóveis referidos nas alíneas anteriores, cujo valor total não ultrapassar 1.500 (mil e quinhentas) UFESPs.
d) de depósitos bancários e aplicações financeiras, cujo valor total não ultrapassar 1.000 (mil) UFESPs.
e) de quantia devida pelo empregador ao empregado, por Institutos de Seguro Social e Previdência, oficiais ou privados, verbas e prestações de caráter alimentar decorrentes de decisão judicial em processo próprio e o montante de contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participações PIS-PASEP, não recebido em vida pelo respectivo titular.
f) na extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor.
Já o inciso II, da mesma lei, prevê a isenção a transmissão por doação, nas seguintes hipóteses:
a) cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs.
b) de bem imóvel vinculado à programa de habitação de interesse social.
c) de bem imóvel doado por particular para o Poder Público.
Na transmissão causa mortis se reconhece a isenção se o valor do bem transmitido se adequar a uma das hipóteses das alíneas delineadas do artigo 6º, da lei 10.705/2000.
A partir do início da vigência da lei nº 10.992/2001, que alterou a lei 10.705/2000, houve mudança significativa no regime de isenção do imposto no Estado de São Paulo.
Antes do advento da referida alteração, quando o patrimônio total familiar transmitido não alcançava o valor de 7.500 UFEPS, a Fazenda Pública reconhecia a isenção do imposto.
A título de exemplo, se convertermos o limite para o ano de 2020, a família que tivesse um patrimônio totalizado de R$ 207.075,00 (duzentos e sete mil e setenta e cinco reais), não seria tributada. Ocorre que tal realidade foi alterada, deixando a isenção de ser pela totalidade do patrimônio, passando a ser individualizada.
A lei que alterou a isenção do imposto, acabou por acarretar maiores dificuldades para que o contribuinte obtenha a isenção.
O legislador no Estado de São Paulo por certo editou a lei para dificultar e aumentar a arrecadação. Quando o imposto era tributado pela totalidade, famílias menos favorecidas fatalmente seriam tributadas.
Outro exemplo, levando-se em consideração o ano de 2020, no Estado de São Paulo, para que fosse reconhecida a isenção de imóvel no limite 5.000 UFESPs, além de ser o único imóvel, a família deve residir no bem. Se não residir, o limite reconhecido é de 2.500 UFESPs, ou seja, R$ 69.025,00 (sessenta e nove mil e vinte e cinco reais).
Agora, somente aquele que residir no bem será agraciado pela isenção. Se existirem a exemplo três irmãos, somente aquele que residir no bem, poderá se beneficiar do limite de 2.500 UFESPs, sendo que o restante, para ter o reconhecimento da isenção, o limite será 5.000 UFESPs.
Se levarmos em consideração a mudança que deixou de reconhecer a base de cálculo do valor venal do IPTU, o imóvel que poderia ser isento com o valor do IPTU, com base no valor venal referencial do ITBI, passou a ser tributado.
No caso de doação, diferentemente do que acontece na transmissão causa mortis, o que se leva em consideração para incidência do imposto, não é o valor da base de cálculo do bem, mas o valor da doação que o donatário recebe no momento da ocorrência do fato gerador.
Assim, se dois irmãos receberem doação que tem base de cálculo de 4.000 UFESPs, cada um acrescerá 2.000 UFESPs, automaticamente, os irmãos serão isentos do recolhimento do imposto, já que a doação não excederá o limite de 2.500 UFESPs.
Para que o donatário tenha a obrigação de recolher o imposto, o patrimônio recebido tem que superar o limite de 2.500 UFESPs, se o valor não alcançar o limite, o sujeito passivo estará isento do recolhimento do imposto.
Para o reconhecimento da isenção a parte deverá informar o motivo da isenção no campo especifico. No caso de doação, uma vez não alcançado o limite na declaração, o sistema automaticamente isentará o contribuinte do recolhimento.
7. QUAIS SÃO OS PRAZOS PARA O RECOLHIMENTO DO ITCMD?
De acordo com o artigo 17, da lei 10.705/2000, na transmissão “causa mortis”, o imposto será pago até o prazo de 30 (trinta) dias após a decisão homologatória do cálculo ou do despacho que determinar seu pagamento, observado o disposto no artigo 15 da lei.
Por outro lado, o parágrafo 1º, expõe que o prazo de recolhimento do imposto não poderá ser superior a 180 (cento e oitenta) dias da abertura da sucessão, sob pena da sujeição do débito à taxa de juros prevista no artigo 20, acrescido das penalidades cabíveis, ressalvando-se, por motivo justo, o caso de dilação desse prazo pela autoridade judicial.
Como se percebe, a lei estabelece prazo para o contribuinte proceda o recolhimento do imposto.
De acordo com o atual Código de Processo Civil, o processo de inventário pode se processar pelo rito do procedimento comum e pelo rito de arrolamento. O procedimento do inventário pelo rito do arrolamento passou a ser obrigatório quando os bens que compõem o Montemor não totalizam mil salários mínimos (base de cálculo salário mínimo nacional), desde que exista entre todos os herdeiros concordância na partilha estipulada. (artigo 664, do CPC).
No procedimento de arrolamento não se discutirá as questões de imposto, o contribuinte deverá diligenciar administrativamente para proceder o recolhimento, já que não existe intervenção da Fazenda, como ocorre no procedimento comum. No processo a parte apenas tem que comprovar o recolhimento do imposto.
Não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento, ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio no arrolamento (artigo 662, do CPC) .
Independentemente do rito escolhido, o ideal é que a parte apresente administrativamente a declaração de ITCMD, dentro dos prazos previstos, já que é muito difícil que no procedimento comum se obtenha a decisão homologatória da partilha no prazo de 180 dias.
Se não for feito, o contribuinte poderá requerer a dilação desse prazo pela autoridade judicial (artigo 17, § 1º, da lei 10.705/2000).
Deferido o pedido, o contribuinte ficará isento da penalidade, incidindo somente a correção do valor, no entanto, caso não seja deferido, os herdeiros se sujeitaram as penalidades previstas na lei.
Diferentemente do antigo Código de Processo Civil, no rito de arrolamento, para homologação da partilha, o Juiz não necessita da concordância da Fazenda Pública para a homologação da partilha, basta somente a comprovação do recolhimento do imposto (artigo 664, § 5º, do CPC).
O trabalho administrativo tem que ser realizado independentemente do procedimento sucessório, pois muitas pessoas em razão do texto de lei, acabam respondendo por penalidades em face do não cumprimento do que determina a lei.
8. QUAIS SÃO AS PENALIDADES EXISTENTES NO IMPOSTO ITCMD?
De acordo com o artigo 21, inciso I, da lei nº 10.705/2000, o descumprimento das obrigações principais e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, sujeita o infrator às seguintes penalidades:
I. No inventário e arrolamento que não for requerido dentro do prazo de 60 (sessenta) dias da abertura da sucessão, o imposto será calculado com acréscimo de multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor do imposto; se o atraso exceder a 180 (cento e oitenta) dias, a multa será de 20% (vinte por cento);
II. Na exigência de imposto mediante lançamento de ofício, em decorrência de omissão do contribuinte, responsável, serventuário de justiça, tabelião ou terceiro, o infrator fica sujeito à multa correspondente a uma vez o valor do imposto não recolhido;
III. Apurando-se que o valor atribuído à doação, em documento particular ou público, tenha sido inferior ao praticado no mercado, aplicar-se-á aos contratantes multa equivalente a uma vez a diferença do imposto não recolhido, sem prejuízo do pagamento desta e dos acréscimos cabíveis;
IV. O descumprimento de obrigação acessória, estabelecida nesta lei ou em regulamento, sujeita o infrator à multa de 10 (dez) UFESPs.
A lei é clara que se o procedimento não for iniciado no prazo de 60 (sessenta) dias, incidirá multa de 10% (dez por cento), e se exceder o prazo de 180 (cento e oitenta), a multa será majorada para 20% (vinte por cento).
Esta responsabilidade do mesmo modo, encontra-se prevista no Código de Processo Civil, no artigo 611, que expõe:
“O processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 (dois) meses, a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses prazos, de ofício ou a requerimento de parte”.
A partir do falecimento do autor da herança, os bens automaticamente se transferem para os herdeiros (princípio saisine), por esta razão, os herdeiros tem que a iniciar a sucessão dentro do prazo de 2 (dois) meses.
Em qualquer dos procedimentos adotados, os prazos previstos em lei para comunicação do Estado da abertura da sucessão deverão ser respeitados, sob pena da incidência das multas.
Além da multa, o contribuinte responde pela atualização do débito tributário até o efetivo pagamento. Se o imposto não for pago no prazo, o contribuinte se sujeitará a correção e a incidência de juros de mora até o efetivo pagamento (artigo 20).
A taxa de juros de mora é equivalente por mês à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais, acumulada mensalmente.
A penalidade pelo não cumprimento dos prazos, não incide no Estado de São Paulo, caso a parte optando pelo inventário extrajudicial dentro do prazo de 60 dias, assinando inclusive o termo de inventariante, venha optar posteriormente pelo inventário judicial
Agora, ao contrário do mencionado, caso a parte opte por desistir do inventário judicial para proceder o inventário no extrajudicial, incidirá as multas, em vista do previsto no artigo 106.2, Capítulo XVI, das Normas de Serviço dos Cartórios Extrajudiciais, Tomo II (Provimento n.º 56/2019)
9. POR QUE O CIDADÃO TEM A NECESSIDADE DE RECOLHER O ITCMD?
Para que seja realizada a averbação do formal de partilha no registro de imóveis, a prova do recolhimento do imposto é imprescindível.
Ainda que o inventário pelo procedimento de arrolamento tramite sem a intervenção do juiz com relação as questões relativas ao imposto, se a parte não efetuar o recolhimento, não conseguirá averbar o formal de partilha.
Isso implica contratempos, pois em caso de necessidade, o herdeiro não poderá alienar o bem.
10. COMO REALIZAR O RECOLHIMENTO DO ITCMD NO INVENTÁRIO EXTRA JUDICIAL?
No caso de inventário extrajudicial, o imposto será calculado pelo escrevente, o qual elaborará as guias para os herdeiros realizarem o recolhimento. O recolhimento deverá ser comprovado no momento da lavratura da escritura.
11. CONCLUSÃO:
É de suma importância que o contribuinte tenha conhecimento das peculiaridades do imposto, os prazos de recolhimento, para que desta forma, não sofra penalizações.
O descumprimento da lei pode acarretar multas, correção e juros.
O artigo objetivou alertar e ajudar os cidadãos, de como proceder no momento da incidência deste imposto, já que o não atendimento dos prazos, pode acarretar penalizações, o que torna o recolhimento do imposto bem oneroso.
Demonstrou ainda para os contribuintes que residem no Estado de São Paulo, que no momento da regulamentação do imposto, o Estado acabou onerando indevidamente os contribuintes, já que houve desrespeito da lei, o que vem sendo declarado ilegal.
A lei garante ao Estado meios para obtenção do valor de mercado de um imóvel. Na prática, o procedimento não vem sendo instaurado para este fim, o valor venal referencial do ITBI vem sendo aplicado com base em decreto lei, o que viola a Constituição Federal e as normas tributárias nacionais.
Demandada a questão no Poder Judiciário, a referida alteração vem sendo declarada ilegal, de modo que o cidadão tem assegurado o direito de recolher o imposto com a base de cálculo do IPTU.
12. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
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Paulsen, Leonardo Curso de Direito Tributário Completo / Leandro Paulsen – 11ª edição – São Paulo. Saraiva Educação, 2020.
Carvalho, Paulo de Barros Curso de direito tributário / Paulo de Barros Carvalho. – 30. ed. – Sã o Paulo : Saraiva. Educação, 2019.
Caliendo, Paulo Curso de direito tributário / Paulo Caliendo. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.
Alexandre, Ricardo, Direito Tributário / Ricardo Alexandre – 11ª edição, rev, atual e ampl. – Salvador – ED. Juspodivm – ano 2007.
Hugo de Brito Machado, Código tributário nacional / Hugo de Brito Machado. – 7. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2018.
Harada, Kiyoshi, Direito financeiro e tributário / Kiyoshi Harada. – 25. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2016.
Cassone, Vittório, Direito tributário / Vittório Cassone. – 28. ed. – São Paulo : Atlas, 2018.
Novais, Rafael, Direito tributário facilitado / Rafael Novais. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,2018.
Carneiro, Claudio Curso de Direito Tributário e Financeiro / Claudio Carneiro. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.
Bartine, Caio Manual de prática tributária / Caio Bartine. – 6. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,2020.
Lei nº 10.705/2000 – https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/lei10705.aspx
