1. DO CABIMENTO O MANDADO DE SEGURANÇA .
O mandado de segurança tem previsão na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LXIX, que prevê que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Além disso, tal previsão da mesma forma encontra-se prevista no artigo 1º, da Lei nº 12.016/09, que traz a mesma definição, porém ampliada, conforme abaixo demonstraremos:
“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
Nota-se no artigo 1º, da Lei nº 12.016/09, que a definição do remédio foi ampliada na nova regulamentação do remédio constitucional. O remédio sempre precisou de regulamentação, pois trata-se de norma jurídica de eficácia limitada. Assim, em razão da antiga regulamentação se encontrar ultrapassada (lei nº 1.533 de 1951), o legislador atualizou seus termos para as necessidades atuais.
O artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e o artigo 1º, da Lei nº 12.016/09, apresentam as hipóteses de cabimento do mandado de segurança. Vislumbra-se que o legislador em poucas linhas, demonstra a importância e o alcance do remédio no combate de ilegalidade e abusos cometidos pelo Poder Público.
2. QUAL A NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO SE DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA.
O mandado de segurança tem como natureza jurídica proteger direito líquido e certo ameaçado por ilegalidade de ato ou abuso de poder. A tutela constitucional encontra-se inserida nos direitos e garantias fundamentais, sendo, portanto, cláusula pétrea que não pode de forma alguma ser suprimida de nosso ordenamento jurídico.
O mandado de segurança foi introduzido em nossa legislação em 1934, sendo que, desde então, é utilizado para defender o cidadão contra atos abusivos do Poder Público, seja ele administrativo, legislativo ou judicial.
A ilicitude tem que ser praticada por cidadão investido em cargo público, com poder de decisão, capaz de lesar direito próprio do cidadão comum.
Conforme o próprio texto de lei deixa claro, o mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele que pode ser reconhecido de ofício, sem a necessidade da produção de prova, em razão da sua força probatória.
O doutrinador Alexandre de Moraes (2017, 3.3- NATUREZA JURÍDICA), menciona que:
“O mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Esse remédio é o instrumento disponibilizado pelo Estado para o restabelecimento de direitos violados em nossa sociedade. A natureza jurídica é tutelar direitos contra atos de ilegalidade ou de abuso decorrentes da supremacia da vontade pública sobre a privada.
3. QUAIS SÃO OS REQUISITOS PARA O PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA? QUAL É A SUA ADMISSIBILIDADE.
O artigo 1º, da lei nº 12.016/2019, traz em seu texto os requisitos necessários para o processamento do mandado de segurança. Para que seja processado o mandado de segurança, a parte tem que apresentar direito líquido e certo contra o ato de ilegalidade ou abuso de poder cometido pela autoridade pública.
Para que o advogado possa se utilizar do mandado de segurança, impreterivelmente, deverá demonstrar que a autoridade pública no exercício de sua atividade praticou ilegalidade ou abuso de poder, por ato comissivo ou omissivo. Assim, o advogado deverá ter em mente a distinção entre ilegalidade e abuso de poder.
a) O QUE É ILEGALIDADE OU ATO ILEGAL
O ato praticado com ilegalidade vem ser aquele contrário ao ordenamento jurídico, que viola a lei. Ainda que o ato viole a lei, o mandado de segurança tem que ser sempre impetrado contra o ato, nunca contra a lei.
Neste contexto, sobre o tema, foi editada a súmula 266, no Supremo Tribunal Federal, que tem o seguinte teor:
“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Sancionada a lei através do processo legislativo competente, a lei passa a ter legitimidade, de tal modo, que passa a ter força imperativa na sociedade.
Se a lei elaborada estiver contrária aos preceitos da Constituição Federal, sua constitucionalidade deverá ser objeto de controle de constitucionalidade pela via concentrada ou difusa, mas nunca questionada por mandado de segurança.
Se o controle de constitucionalidade for realizado no processo, a parte poderá obter a declaração de sua inconstitucionalidade pela via difusa, sendo que o efeito desta declaração incidirá somente entre as partes do processo.
Pela via concentrada, somente os órgãos previstos no artigo 103, incisos I a IX, da Constituição Federal, poderão propor as ações previstas em nossa Constituição para que seja reconhecida a inconstitucionalidade de lei, sendo que estas ações, deverão ser processadas no Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, nota-se que o mandado de segurança não poderá ser utilizado para se obter a declaração de inconstitucionalidade de lei. O mandado de segurança deverá ser utilizado para que se reconheça a ilegalidade de ato praticado por autoridade pública contrário a lei, mas nunca para questionar a sua elaboração.
Ato ilegal é aquele praticado em desconformidade com a lei. Neste entendimento, o ato ilegal pode ser omissivo e excessivo, pois se for praticado com desvio de finalidade, se enquadrará em abuso de autoridade.
Assim, para melhor compreensão, abordaremos o ato administrativo.
O ato administrativo nada mais é do que a manifestação de vontade da administração pública, visando impor aos administrados a vontade da lei. Para seu cumprimento, o agente público deverá avaliar se o ato a ser praticado permite a análise da oportunidade e conveniência, pois, se permitir, o ato administrativo será discricionário, caso contrário, será vinculado à vontade expressa da lei.
Seja ato administrativo discricionário ou vinculado, este sempre deverá ser praticado conforme o texto de lei, contudo, no ato discricionário, o agente tem liberdade de atuação, o agente pode analisar a viabilidade da pratica do ato, bem como, o momento oportuno, o que não ocorre no ato vinculado. A prática do ato em detrimento do que determina a lei, via de regra, leva a declaração de ineficácia do ato.
Na lição do doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, Pág.428), quanto o grau de liberdade para pratica do ato administrativo pela autoridade pública explica:
“Atos ditos discricionários é que melhor se denominariam atos praticados no exercício de competência discricionária – os que a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo. Exemplo: autorização de porte de arma”.
“Atos vinculados – os que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único possível comportamento diante da hipótese prefigurada em termos objetivos. Exemplo: licença para edificar; aposentadoria, a pedido, por completar-se o tempo de contribuição do requerente”
A diferença crucial entre os atos, é que no ato discricionário o agente público tem certa margem de atuação, tem liberdade para planejar onde e como poderá praticar ato, ou seja, tem margem para analisar a viabilidade da pratica do ato, enquanto que no ato vinculado, o agente tem que seguir o procedimento previsto em lei.
Toda a vez que o ato, seja ele comissivo ou omissivo, for praticado contra o que determina a lei, violando os seus limites, o mandado de segurança estará apto para sanar os efeitos resultantes do ato administrativo irregular.
O mandado de segurança poderá ser utilizado para combater a ilegalidade do ato em detrimento do que determina a lei, mas nunca contra a sua elaboração. Para combate da inconstitucionalidade da lei, se faz necessário o controle de constitucionalidade, o que, conforme demonstrado, não poderá ser questionado através do mandado de segurança.
b) O QUE É ABUSO DE PODER .
O ato administrativo praticado com abuso de autoridade, vem ser aquele em que o agente viola o limite pré-estabelecido para o exercício de determinado ato. Ocorre quando agente público, se valendo da sua qualidade, excede os limites da razoabilidade previstos em lei.
O conceito de autoridade pública não engloba somente a pessoa investida na atividade pública, mas sim, toda pessoa investida que tenha poder decisório e competência administrativa. Os atos praticados por particular no exercício de atividade delegada do Poder Público, também poderão ser questionados por mandado de segurança.
O professor Renato Barth Pires (pag.05), em sua obra, esclarece que:
“Abuso de poder é mais frequente praticado nos atos discricionários (ou atos expedidos no exercício de uma competência discricionária). Já que nestes, existe uma margem de escolha para a Administração Pública, mas esta escola não é livre, nem aleatória. A escolha deve recair sobre o ato ou fato que melhor realize as finalidades legais.
O doutrinador Vicente Paulo (2017, Pág.206), esclarece que:
“O mandado de segurança é cabível contra o chamado ato de autoridade, entendido como qualquer manifestação ou omissão do Poder Público, no desempenho de suas atribuições. Sustenta que as manifestações positivas, comissivas, são consideradas atos de autoridade, pois omissões das autoridades também, podem violar direito líquido e certo do indivíduo, legitimando a impetração do mandado de segurança.
Já o doutrinador Alexandre Mazza (2012, Pág.188), menciona que:
“A lei ao estabelecer prazo para resposta, considera o silêncio administrativo, após o transcurso de prazo temporal, abuso de poder, ensejando a impetração de mandado de segurança, habeas data, medida cautelar, mandado de injunção ou ação ordinária, com fundamento na ilegalidade da omissão. Entretanto, não havendo prazo legal para resposta, admite-se também o uso das referidas medidas judiciais com base no dever de observância de duração razoável do processo administrativo (art. 5º, LXXVIII, da CF)”.
Todo ato administrativo praticado com excesso, além dos limites estabelecidos, configura abuso de poder. Os atos administrativos emanados pela autoridade pública, têm que ser praticados em conformidade com a lei, em vista que, no caso de excesso, o remédio abordado nesse artigo terá aplicabilidade.
O agente mesmo que tenha oportunidade e conveniência para buscar os melhores meios para satisfação do interesse público, sempre tem que buscar o que determina a lei, nunca podendo se distanciar da razoabilidade, sob pena de legitimar o ofendido a buscar a defesa de seus interesses por meio do remédio constitucional.
4. O QUE É DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
O Mandado de Segurança busca tutelar direito líquido e certo, que nada mais é, do que aquele que existe dúvida, que pode ser reconhecido de ofício, do qual existe certeza com relação a sua existência.
Assim, direito líquido e certo é aquele que dispensa comprovação. É aquele que, quando posto ao crivo do contraditório, ofusca o argumento contrário, por carregar consigo, comprovação robusta com relação ao fato que se busca comprovar, ou o direito que se busca exercitar.
Os doutrinadores Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino em sua obra (2017, Pág.208), esclarecem que:
“Direito líquido e certo é aquele demonstrado de plano, de acordo com o direito, que proporciona certeza a respeito dos fatos narrados pelo impetrante. É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Se a existência do direito for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não será cabível mandado de segurança. Esse direito incerto, indeterminado, poderá ser defendido por meio de outras ações judiciais, mas não na via especial e sumária do mandado de segurança”.
Segundo o ensinamento de Hely Lopes Meireles (2016, pág. 857), direito líquido e certo é conceituado da seguinte forma:
“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado em sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração – ou seja, pressupõe fatos incontroversos, demonstrados de plano por prova pré-constituída, por não admitir dilação probatória”.
Se o direito discutido depender de instrução probatória, não poderá ser conhecido por mandado de segurança. O direito em que se busca comprovação, através da instrução probatória, não se incorpora aquele que alega, de tal modo, que não pode ser objeto de mandado de segurança.
Direito líquido e certo, nada mais é, do que o direito concedido pela lei em vigência, que se encontra incorporado aquele que alega. É o direito reconhecido pela lei, e contrariado pela autoridade pública.
Alexandre de Morais (2017, Título 3.5 – Conceito De Direito Líquido e Certo), informa que:
“O direito líquido certo, é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documentação inequívoca. Para ele, o direito é sempre líquido e certo, sendo que a caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre fatos, que necessitam de comprovação”.
O professor Renato Barth Pires, (pág,04), esclarece que:
“Direito líquido e certo, é aquele cujos os fatos estão comprovados documentalmente com a inicial. Ademais, que melhor seria, portanto, que a Constituição se referisse aos fatos líquidos e certos, porque são esses afinal, que devem vir comprovados no momento da impetração. Resumindo por fim, que o mandado de segurança poderá ser utilizado, para tutelar do direito líquido e certo, se os fatos narrados forem suficientes comprovados por meio de documentos”.
Na prática, via de regra, a petição inicial do mandado de segurança deverá ser instruída com prova inequívoca da violação do direito. A prova não poderá suscitar dúvida que demande instrução probatória, a prova juntada tem que demonstrar claramente que o ato praticado é contrário a direito líquido e certo reconhecido em lei.
Por esta razão, Diomar Ackel Filho, já observava: (1991, pág. 77):
“Não cabe mandado de segurança contra fatos que exigem dilação probatória. Como já se viu, é ínsita à natureza do writ a certeza do direito subjetivo que se pleiteia, o que se traduz por fato incontroverso, bem demonstrado por prova pré-constituída, que faz emergir, de plano, a justiça da pretensão.”
Celso Ribeiro Bastos, afirma que (Do Mandado de Segurança”, pág. 11):
“A solução correta, sem dúvida, é a que faz residir o caráter líquido e certo não na vontade normativa, mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados. Mas precisamente ainda, na própria materialidade ou existência fática da situação jurídica. Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado, ele há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico para o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão. Bem é de ver que a certeza e a liquidez do direito não é condição para o deferimento ou concessão da segurança, mas especificamente, para a admissibilidade do seu conhecimento.”
Nota-se que o direito líquido e certo é condição de admissibilidade do mandado de segurança, se a petição inicial não tiver força probatória, por certo, a ação não terá condições de procedibilidade, e certamente será rejeitada. Por esta razão, a petição inicial deverá estar instruída com prova que demonstre a existência inequívoca da violação do direito, sendo isso condição de procedibilidade para que o remédio seja admitido.
5. QUANDO NÃO TEM CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
De acordo com o artigo 2º, da Lei 12.016/2009, não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
O artigo 5º, da mesma lei, também prevê que não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III – de decisão judicial transitada em julgado.
O mandado de segurança conforme o texto normativo, não pode ser utilizado indistintamente. O artigo 2º, da lei nº 12.016, prevê que não cabe mandado de segurança contra atos de gestão comerciais praticados por administradores. Isto porque, o remédio constitucional não pode ser impetrado contra atos de âmbito interno de órgãos do Estado, dos quais não repercutam efeitos contra direitos das pessoas em nossa sociedade
Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2017 / subtítulo 8.7 – descabimento):
“Os atos interna corporis produzidos no âmbito da competência reservada a determinados órgãos do Estado e que decorrem de valoração de conveniência e de oportunidade marcada pela discricionariedade, não ensejam o cabimento do mandado de segurança. Isso se dá, em razão de não ofenderem direitos individuais ou transindividuais. É o caso das normas de regimentos internos de Tribunais e de Casas Legislativas”.
Os atos de gestão são os atos praticados objetivando o funcionamento da atividade pública. São normas que via de regra somente se aplicam as pessoas que prestam serviços nos órgãos públicos. Para que tenha cabimento o mandado de segurança, o ato praticado tem que atingir direitos fora do âmbito interno do órgão público, precisa lesionar direito de particular ou de um grupo de pessoas, para que tenha cabimento.
Já o inciso I, do artigo 5º, da lei nº 12.016/09, prevê que não cabe mandado de segurança de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo.
Esse inciso visa evitar decisões contraditórias, ou seja, a parte ao tomar conhecimento da decisão administrativa, deverá optar por qual meio irá combater a decisão. Se a parte fizer uso do recurso administrativo, deverá aguardar a decisão final para fazer uso da ação constitucional. Entretanto, se não fizer uso do recurso administrativo, deixando transcorrer o prazo do recurso, poderá imediatamente impetrar o mandado de segurança contra a decisão.
José dos Santos Carvalho Filho em sua obra também menciona (2017 / subtítulo 8.7 – descabimento):
“Sempre assinalamos que não é o fato em si de caber o recurso administrativo que impede a ação; é, sim, o fato de caber esse tipo de recurso e o interessado tê-lo efetivamente interpostos, tornando o ato inoperante até o recurso seja decidido. Se o interessado, porém, não recorre e deixa transcorrer in albis o prazo recursal, o ato passa a ser exequível, propiciando o cabimento da impetração do mandado”
Para que tenha cabimento na esfera administrativa o mandado de segurança, necessário se faz o exaurimento dos recursos. O advogado deve escolher o meio pelo qual se utilizará para combater a decisão, se o optar pelo mandado de segurança, por certo, deverá deixar exaurir o prazo da interposição do recurso administrativo para fazer uso do remédio.
O inciso II, do mesmo artigo, deixa claro que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Neste caso, o mandado de segurança não tem cabimento em razão do efeito suspensivo impedir os efeitos da decisão até novo pronunciamento.
Por outro lado, em situação contrária, quando o recurso for recebido somente no efeito devolutivo, tem cabimento o remédio para fazer cessar os efeitos imediatos da decisão.
Por fim, o inciso III, do mesmo artigo, informa que descabe mandado de segurança contra decisões transitadas em julgado. Neste contexto, o remédio constitucional não poderá se impetrado para discutir questões decididas em sentença de mérito transitada em julgado após o devido contraditório.
O Supremo Tribunal de Federal sobre o tema, já se posicionou, editando a súmula 268, que tem o seguinte teor:
“Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”
Após o trânsito em julgado da sentença proferida, a parte caso queria desconstituir a sentença de mérito, deverá fazer uso da ação competente, em vista que descabe a impetração de mandado de segurança para desconstituir decisão da qual não caiba mais recurso.
É de suma importância que o advogado verifique o momento adequado para utilização do mandado de segurança. O advogado previdenciário em virtude da sua atuação junto ao INSS, deverá analisar a conveniência do recurso administrativo ou do mandado de segurança, quando este for cabível, para melhor tutelar as necessidades do seu cliente.
6. QUAIS SÃO AS ESPÉCIES DE MANDADO DE SEGURANÇA.
Existem duas espécies de mandado de segurança, o preventivo e o repressivo. O preventivo é aquele que pode ser utilizado pela pessoa quando estiver na eminência de sofrer alguma lesão, visa proteger, e impedir a prática de ato abusivo pelo Poder Público.
O repressivo, por outro lado, visa combater o ato que já se iniciou, quando a lesão já atingiu a realidade da pessoa, restabelecendo prontamente o direito violado.
O advogado poderá fazer uso do remédio para prevenir que seu cliente venha a ser lesado por ato que esteja na iminência de ser praticado. Agora, caso o direito já tenha sido violado, o mandado de segurança deverá ser aplicado para cessar os atos até então praticados, restabelecendo-se o direito lesado ao seu detentor.
O remédio na forma repressiva foi largamente utilizado contra as medidas provisórias que cancelaram unilateralmente benefícios de segurados que preenchiam os requisitos legais para sua concessão, sendo o resultado prático claramente notado no mundo jurídico, basta verificar a jurisprudência correlata sobre a questão.
7. QUEM TEM LEGITIMIDADE PARA O USO DO MANDADO DE SEGURANÇA – LEGITIMIDADE ATIVA.
Tem legitimidade para impetração de mandado de segurança o titular do direito líquido e certo.
Neste lapso, discriminaremos as pessoas que podem ser titulares do mandado de segurança:
As pessoas jurídicas e físicas, titulares de direitos violados;
O espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos, a herança, a sociedade de fato (sociedades sem personalidade jurídica);
Os órgãos públicos para defesa de suas prerrogativas;
Os agentes públicos na defesa de suas prerrogativas e atribuições,
Ministério Público quando o ato emanar de juiz de primeira instância.
As pessoas relacionadas acima poderão se utilizar do remédio constitucional para cessar a lesão, sendo nomeadas como impetrante.
8. QUEM TEM LEGITIMIDADE PASSIVA NESTA AÇÃO.
A legitimidade passiva no mandado de segurança é da autoridade que pratica o ato impugnado, sendo nomeada como autoridade coatora ou impetrada.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2017, subtítulo IMPETRADO):
“Impetrado é o agente público, ou o agente de pessoa privada com funções delegadas, que pratica o ato violador sujeito à impugnação através do mandado de segurança, individual ou coletivo”.
As autoridades dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e Munícipio, representantes ou órgãos de partidos políticos e aos administradores de entidades autárquicas, e dirigentes de pessoas jurídicas de direito privado, são legitimados passivamente em mandado de segurança.
Em matéria previdenciária, o mandado de segurança deverá ter como autoridade coatora o gerente executivo ou chefe do INSS, responsável pelo órgão que cometeu a ilicitude ou abuso de autoridade.
Verifica-se ainda na lei 12.016/2009, que se aplicam ao mandado de segurança as regras relativas ao litisconsórcio para formação do polo passivo.
Litisconsórcio é a possibilidade de duas ou mais pessoas serem autores ou réus em um único processo. Isso é o que prevê o Código de Processo Civil, em seu artigo 113, no entanto, para sua configuração, necessário se faz a presença dos seguintes requisitos:
I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II – entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III – ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
Sempre que o julgamento do mandado de segurança alcançar direitos de terceiro não envolvido, necessário se fará a formação do litisconsórcio necessário. Esse tem sido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, conforme abaixo passaremos a expor:
“Processo Saneamento Oportunidade. Enquanto estiver em sede ordinária, ainda que recursal, é possível o saneamento do processo. Interesse de Agir Análise. Cabe atuar de ofício presente definição sobre o interesse de agir. MANDADO DE SEGURANÇA LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. Terceiros cujos interesses possam ser alcançados por decisão no mandado de segurança surgem como litisconsortes passivos necessários.” (RMS nº 28256, Relator o Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 24/4/12, j. em 13/6/12)
Segundo o Renato Barth Pires (pág.11):
“Em matéria previdenciária, a hipótese típica de litisconsórcio passivo necessário ocorre nos casos em que há mais de um pretendente à pensão instituída por ex-segurado da previdência social. Assim, no mandado de segurança, deverá haver a notificação da autoridade impetrada para prestar informações e a citação do atual beneficiário da pensão, para que apresente sua resposta”.
Quando o direito discutido puder violar direito daquele que não faz parte da lide, se fará necessário, sem dúvidas, a integração na relação processual da pessoa atingida, para que futuramente a sentença proferida não seja anulada, ou extinto o processo.
Sobre essa questão, foi lavrada a Súmula 631, no Supremo Tribunal Federal, que expõe:
“Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário”.
Na doutrina, cabe mencionar a lição de Hugo de Brito Machado (2000, Pág. 59):
“Litisconsorte necessário, no mandado de segurança, é qualquer pessoa que tenha efetivo interesse jurídico na prevalência do ato impugnado. Tal situação é sempre presente nas impetrações contra ato judicial. O verdadeiro interessado no ato impugnado não é o juiz, mas a parte no processo em que foi praticado, e é dele beneficiária. Por isto mesmo, no dizer de Barbi, ele é o verdadeiro vencido, se julgado procedente o mandado de segurança.”
Quando a segurança concedida prejudicar direito de terceiro não envolvido, obrigatoriamente, este terceiro deverá fazer parte do polo passivo, deverá ser notificado para que apresente sua resposta ao pedido inicial, sob pena de ser anulada a sentença e extinto o processo.
Em suma, o mandado de segurança deverá ser impetrado contra a autoridade responsável pelo órgão que cometer a ilegalidade. Essa autoridade terá legitimidade para figurar no polo passivo da ação, podendo figurar como autoridade coatora ou impetrada dependendo da situação. Se figurar como autoridade coatora, o advogado deverá indicar o órgão que representa a autoridade coatora.
9. DE QUEM É A COMPETÊNCIA PARA O PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA.
Para definição da competência, necessário se faz análise da autoridade coatora e sua hierarquia. Assim, passaremos a expor a competência de cada órgão do Poder Judiciário, que se encontra prevista na Constituição Federal:
artigo 102, inciso I, aliena “d”, da CF, prevê que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
artigo 105, inciso I, aliena “b”, da CF, prevê que compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e Julgar os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;
artigo 108, inciso I, aliena “c”, da CF, prevê que compete aos Tribunais Federais processar e julgar os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal
artigo 109, inciso I, da CF, prevê que compete aos Juízes Federais processar e julgar os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais.
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, informam em sua obra que (2017, pág.212):
“Segundo o STF, não lhe cabe julgar, originariamente, mandados de segurança contra atos praticados por outros tribunais e seus órgãos. Os próprios tribunais é que têm competência para julgar originalmente, os mandados de segurança contra os seus atos, os dos respectivos presidentes e os de suas câmaras, turmas ou seções”.
O Supremo Tribunal Federal consolidou este entendimento editando a súmula 624, no seguinte sentido:
“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”.
Nos Estados da federação, cada ente federativo legisla as normas de competência para processamento e julgamento do mandado de segurança.
As regras de competência são delimitadas através da hierarquia da autoridade coatora. Desta forma, para que não haja erro na indicação da autoridade coatora, deverá o advogado analisar as regras mencionadas, para constatar de quem é competência para julgamento do remédio impetrado. Lembrando-se que é competente para julgar, a autoridade superior da autoridade coatora.
Em matéria previdenciária, quem tem competência para o julgamento de mandado de segurança contra atos administrativos de servidores públicos é a Justiça Federal de primeiro grau.
10. QUAL É O PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA.
O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias, a partir do momento de que se tem conhecimento da ilegalidade ou do abuso de autoridade praticado pela autoridade pública.
Esta é a previsão do artigo 23, da lei nº 12.016/2009, que prevê que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
Esse prazo é decadencial, portanto, mesmo que o mandado de segurança seja denegado, a parte poderá renovar o pedido dentro deste prazo. Caso não o faça, seu direito de impedir a consolidação do ato praticado precluirá, em razão do reconhecimento da decadência.
Ademais, continua consolidado o entendimento, que o pedido de reconsideração interposto em face de decisão proferida em recurso interposto na via administrativa, não tem condão de interromper o prazo para impetração do mandado de segurança. Portanto, o advogado deverá ficar atento, pois, caso não tenha a devida atenção, poderá perder o prazo para impetrar do mandado de segurança.
Muito já se discutiu com relação a constitucionalidade do prazo para impetração do mandado de segurança. Em razão do tema ter sido objeto de vários remédios impetrados, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu posicionamento sobre o assunto, momento em que editou a súmula 632, nos seguintes termos:
“É constitucional lei que fixa prazo de decadência para impetração de mandado de segurança”.
O referido entendimento, botou fim a discussão. O Tribunal Supremo reconheceu que o prazo previsto para impetração do mandado de segurança é constitucional. Assim, a parte que tem seu direito violado, tem o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, para impetrar o mandado de segurança. Esse prazo não se interrompe ou se suspende, portanto, se não for impetrado durante esse período, o direito decairá, em razão da preclusão para prática do ato.
11. QUAL O PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA.
De acordo com o artigo 6º, da lei 12.016/09, ao distribuir a inicial, o advogado deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, apresentando sua petição em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
No momento da distribuição do mandado de segurança, o advogado deverá apresentar sua inicial com documentos aptos para comprovação de plano do direito invocado. O direito líquido e certo tem que ser demonstrado de forma inequívoca, para que fique caracterizada a ilegalidade ou do abuso de poder da autoridade pública.
Deverá apontar corretamente a autoridade coatora, indicando a pessoa jurídica que integra. O advogado deverá ficar atento a esta regra, pois, se não atender o que determina a lei, poderá ter sua ação extinta.
O parágrafo primeiro do artigo 6º, da lei 12.016/09, expõe que caso se faça necessário, a parte poderá requerer ao juiz que requeira documento que esteja em poder da autoridade, podendo o juiz nestes casos, oficiar a autoridade para que apresente o referido documento.
Ao despachar a petição inicial, o Juiz além de avaliar sobre a concessão da medida liminar, notificará a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações. Como nos dias atuais os processos tramitam eletronicamente, o Juiz enviará acesso através do mandado de citação
Do mesmo modo, o juiz dará ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito e apresente sua contestação com relação os fatos alegados na inicial.
Além disso, o Juiz determinará que seja suspenso o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Dá decisão que concede, ou denega o pedido liminar, cabe agravo de instrumento (art.7º, §1º). Agora, caso a petição inicial seja indeferida, caberá o recurso de apelação (art.10, §1º).
Quando a competência para julgamento do mandado de segurança for do Tribunal, contra o despacho do relator, cabe agravo interno.
Recebida as manifestações, com a juntada ou não de parecer do Ministério Público, o processo subirá conclusos para sentença. Concedida a segurança, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.
Dá sentença que concede ou denega o mandado cabe apelação, sendo certo que concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, não impedindo que a parte execute provisoriamente a sentença. O direito de recorrer caso haja interesse, se estende a autoridade coatora (art.14, § 1º, 2º e 3º).
A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, o presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, poderá suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença.
Dessa decisão que suspender a execução liminar e a sentença, caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição (art.15).
Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada (art.18).
Esse é o procedimento previsto em lei, lembrando que, caso haja condenação, a parte não poderá ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios.
Caso a autoridade não cumpra a segurança, poderá ser processada pelo crime de desobediência, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabível (art. 26).
12. QUANDO TEM CABIMENTO A MEDIDA LIMINAR.
Estando o mandado de segurança acompanhado com pedido liminar, o juiz avaliará se os requisitos para concessão se encontram na petição inicial. Para concessão da liminar, necessário se faz que os fatos narrados estejam acompanhados da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco para o resultado útil do processo (periculum in mora).
Recebida a petição inicial, o juiz avaliará a possibilidade de perecimento, o risco de dano irreparável caso não conceda o pedido, sendo que, dependendo da situação, para concessão, poderá determinar que a parte preste caução.
Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017, pág.210):
“Medida liminar é uma ordem judicial proferida prontamente, mediante um juízo sumário, porém precário, ou seja, não definitivo, de plausibilidade das alegações e de risco de dano de difícil reparação, se houver demora na prestação jurisdicional”.
De acordo com o artigo 7º, inciso II, da lei 12.016/2009, não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
O artigo 7º, inciso II, da lei, menciona fatos de natureza tributária e administrativa que não serão objeto de mandado de segurança, de tal modo, que aos interessados deverão se utilizar dos meios específicos para impugnar o ato praticado.
Caso não seja concedida liminar, poderá ser interposto o recurso de agravo de instrumento para discutir os motivos que levaram o indeferimento da medida liminar (art.7º, §1º).
O parágrafo 3º, do mesmo artigo, menciona que os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. Neste contexto, caso a segurança seja cassada na sentença, os efeitos deixarão de existir.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2017, 8.8: Medida Liminar):
“A medida liminar pode ser objeto de cassação ou de revogação diante de elementos supervenientes ocorridos no processo. A revogação ocorre quando o juiz forma nova convicção em virtude de dados posteriores vindos ao processo, passando a entender ausente os pressupostos que o mobilizaram a concessão da medida. Por outro lado, a cassação decorre de ato produzido por órgão jurisdicional diverso, que, por convencimento antagônico ao Juiz, julga indevido o deferimento da liminar”.
Por fim, outro fato importante de se mencionar, é o previsto no parágrafo 4º, que menciona que, deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. Deste modo, concedida a medida liminar, o processo terá prioridade de tramitação quando existir o reconhecimento da possibilidade do perecimento dos fatos em discussão apontados na petição inicial caso o processo se prolongue no tempo.
13. DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA
Em matéria previdenciária, muito se utiliza o mandado de segurança no âmbito administrativo, contra atos administrativos que se distanciam do que determina a lei.
O procedimento administrativo junto ao INSS é regulado pela IN 77, do INSS, que informa os procedimentos e rotinas sobre cadastro, administração e retificação de informações dos beneficiários, reconhecimento, manutenção, revisão, recursos e monitoramento operacional de benefícios e serviços do Regime Geral de Previdência Social – RGPS. A lei de processo administrativo federal n 9.784/99, também tem aplicabilidade.
Os atos administrativos deverão ser praticados em conformidade com que determina o procedimento. As regras encontram-se previstas no procedimento e na lei, portanto, caso o agente público não observe a regulamentação, poderá o advogado fazer uso do mandado de segurança para sanar o problema.
O mandado de segurança foi largamente utilizado contra as operações pente-fino que foram deflagradas pelo INSS. As medidas provisórias editadas pelo Governo Federal que buscaram coibir as fraudes contra o sistema, acabaram por suspender o pagamento de benefícios legalmente devidos.
Nos referidos casos, os benefícios acabaram sendo cancelados unilateralmente pelo INSS, o que tem ferido direito líquido e certo de pessoas que tem seu direito assegurado pelo cumprimento dos requisitos previstos em lei.
Uma vez cessado o pagamento de benefício legalmente percebido, o beneficiário poderá fazer uso do mandado de segurança para restabelecer o pagamento do benefício. Pedido liminar deverá ser realizado para que o Juiz prontamente restabeleça o pagamento do benefício em virtude da sua natureza alimentar.
A exemplo, temos julgamento onde se concedeu a segurança para afastar a alta programada sem o devido contraditório, conforme abaixo segue demonstrado:“PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. NECESSIDADE DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. I – Na origem, trata-se de mandado de segurança contra ato praticado pelo Chefe da Agência do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em Várzea Grande/MT, com o objetivo de restabelecer o seu benefício de auxílio-doença. II – É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da alta médica programada para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido: AgInt no REsp 1547268/MT, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 10/11/2017; AgInt no AREsp 968.191/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 20/10/2017. III – Agravo interno improvido”. (AgInt no AREsp 974370 / MT, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2016/0227570-9, data do julgamento 08/02/2018, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO). (Grifo Nosso).
Via de regra, antes da fase judicial, a parte obrigatoriamente tem que fazer uso dos serviços administrativos para obtenção dos benefícios previdenciários, que em sua grande maioria, são concedidos sem qualquer problema.
Todavia, muitas vezes em razão de erros internos, a parte acaba tendo que recorrer à Justiça para obtenção do pretendido, já que o benefício acaba sendo indeferido administrativamente pelo órgão competente.
Para que se obtenha a segurança, o direito tem que ser prontamente reconhecido, não pode ser objeto de perícia, como muito se realiza nos atos previdenciários.
Muitos são os casos em que o mandado de segurança tem cabimento. Exemplos de casos onde muito se utiliza, são referentes a atos decorrentes de concessão, cessação e restabelecimento de benefícios.
Em razão das prerrogativas dos advogados não serem respeitadas no âmbito administrativo do INSS, o mandado de segurança foi utilizado para que o estatuto da advocacia fosse observado e respeitado, já que a administração pública estava limitando o atendimento dos advogados nas agências do INSS.
Em razão do Estatuto da Advocacia ter sido violado pela norma regulamentadora, foi impetrado mandado de segurança para defesa de direito líquido e certo do advogado no exercício da função, ter o pronto atendimento nos órgãos para defesa dos interesses de seu cliente.
No caso mencionado acima, a exemplo, o juiz de primeira instância negou a segurança, no entanto, melhor analisado no Tribunal de Justiça, a sentença foi reformada, concedendo-se a segurança, mantendo-se a segurança no Superior Tribunal de Justiça, conforme aresto abaixo exposto:
“PROCESSUAL CIVIL. ADVOGADOS. INSS. ATENDIMENTO. AGENDAMENTO. HORA MARCADA. ESTATUTO DA ADVOCACIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Niglei Lima de Oliveira, advogada, ora agravada, contra ato do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ora agravante, com o objetivo de lhe assegurar o direito de protocolizar mais de um requerimento de benefícios previdenciários ao mesmo tempo, independentemente de atendimento por hora marcada. 2. O Juiz de primeiro grau denegou a segurança. 3. O Tribunal a quo deu provimento à Apelação da ora agravada. 4. Esclareça-se que o STF quando apreciou o Recurso Extraordinário 769.254/SP, afetado para a análise da existência de repercussão geral do Tema 741 (Validade da exigência do INSS de prévio agendamento para atendimento de advogados e da restrição a um único requerimento de benefício previdenciário por atendimento), entendeu pela sua inexistência por ser a matéria de cunho infraconstitucional. 5. A Administração Pública não pode restringir o direito assegurado ao advogado pela Lei 8.906/1994, Estatuto da Advocacia, por razões de conveniência para o bom atendimento ao público. 6. Como bem destacou o Tribunal de origem, somente a Lei poderá restringir os direitos dos advogados, que são indispensáveis à administração da justiça. 7. Assim, os advogados devem ser atendidos, dentro do horário do expediente do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, diretamente pelo servidor, sem necessidade de agendamento pelo chamado “Atendimento por hora marcada”. 8. Agravo Interno não provido”. (AgInt no AREsp 659677 / SP AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0023169-8, Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), data do julgamento 04/05/2017, T2 – SEGUNDA TURMA DO STJ). (GRIFO NOSSO)
O Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito do advogado em ter atendimento sem qualquer tipo de agendamento. Reconheceu que a postura da administração pública viola o Estatuto da Advocacia, de tal modo, que a segurança foi mantida, para que fosse regulamentado o direito do advogado de ter atendimento diferenciado no referido órgão.
O que se demonstra com a citação realizada, é a importância do conhecimento da lei. O advogado que atua com órgãos públicos, deve estar atento com as regulamentações administrativas que possam restringir direitos dos seus clientes.
O advogado deve defender os interesses dos seus clientes com rapidez e destreza, já que, impetrado o mandado de segurança, o advogado conseguirá resolver a dor do seu cliente com mais rapidez do que através do que em uma ação judicial pelo procedimento comum.
O conhecimento da lei e das regras do procedimento administrativo, proporcionam ao jurista defender os interesses do seu cliente com mais objetividade. Proporcionando a melhor adequação e eficácia do serviço público, que atualmente muito deixa a desejar.
14. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS.
Moraes, Alexandre de Direito constitucional / Alexandre de Moraes. – 33. ed. rev. e atual. até a EC nº 95, de 15 de dezembro de 2016 – São Paulo: Atlas,2017.
Mello, Celso Antônio Bandeira de / Curso de direito administrativo, 30ª. ed., São Paulo, editora Malheiros, ano 2013
Pires, Renato Barth – Mandado de Segurança em Matéria Previdenciária – Monografia.
Paulo, Vicente, 1968-Direito Constitucional descomplicado I Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle Filho. – 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. – São Paulo: Malheiros, 2016.
Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm.
Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.
MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 4ª ed. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. São Paulo: Dialética, 2000, p. 59.
Filho, Diomar Ackel, “Writs Constitucionais”, Editora Saraiva, 2ª edição, 1991, São Paulo.
Bastos, Celso Ribeiro Bastos, em sua monografia “Do Mandado de Segurança”, Saraiva, São Paulo, 1982.
Mazza, Alexandre, Manual de Direito Administrativo /Alexandre Mazza. 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012.
Mendonça, Vinicius Barbosa, Direito Previdenciário para Concursos, 8 edição, Revista e Atualizada, janeiro /2018. Vinicius Mendonça Concursos.
