1. Introdução:
Desvio de Função: Um Direito (Ainda) Desrespeitado? Desvendando o Cenário Atual à Luz do TST e do Artigo 468 da CLT. O desvio de função é uma questão recorrente no âmbito do Direito do Trabalho, suscitando debates e litígios entre empregados e empregadores.
O dia a dia do trabalho nem sempre se desenrola como previsto no contrato. O que era para ser uma função específica se transforma em um leque de atividades diversas, muitas vezes sem o devido reconhecimento e remuneração.
É nesse contexto que surge o fantasma do desvio de função, uma realidade que assombra diversos trabalhadores e desafia a Justiça do Trabalho.
Este artigo procura discutir o conceito de desvio de função, suas implicações jurídicas à luz do artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e apresentar os entendimentos mais recentes do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre o tema.
2. Desvendando o Desvio de Função:
Como desvendar o desvio de função? O desvio de função se configura quando o empregador atribui ao trabalhador tarefas habitualmente desempenhadas por outro cargo, mais complexo do que o contratado, sem a sua anuência e sem a devida contraprestação.
O empregado é constantemente incumbido de atividades diversas e superiores às pactuadas em seu contrato de trabalho.
Nesse contexto, o empregador desrespeita as cláusulas contratuais, atribuindo ao empregado responsabilidades que extrapolam o objeto inicial do seu contrato.
Em outras palavras, o colaborador acaba assumindo responsabilidades que não condizem com o cargo para o qual foi contratado, sem receber a devida remuneração ou ter o contrato de trabalho alterado.
3. Artigo 468 da CLT: O Pilar da Proteção
O Artigo 468 da CLT: O Pilar da Proteção? O Artigo 468 da CLT serve como base legal para combater essa prática abusiva. Ele estabelece que qualquer alteração nas condições do contrato de trabalho depende do consentimento mútuo entre as partes, sob pena de nulidade da cláusula que viole esse direito.
O referido artigo estabelece que:
“nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia“.
Desta forma, qualquer modificação nas condições pactuadas no contrato de trabalho, incluindo as atribuições do empregado, deve ser realizada mediante acordo mútuo e sem prejuízo ao trabalhador.
4. Entendimentos do TST em 2024: Uma Abordagem Atualizada
Em 2024, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) segue consolidando jurisprudência favorável ao trabalhador em casos de desvio de função. Diversas decisões recentes reforçam a necessidade de reconhecimento e remuneração adequados quando o empregado assume funções de cargo superior.
Pontos Relevantes da Jurisprudência do TST:
- Caracterização do Desvio de Função: A mera coincidência de algumas atividades não configura desvio de função. É necessário que haja habitualidade e preponderância das funções desempenhadas do cargo superior.
- Ônus da Prova: Cabe ao empregado demonstrar que as novas funções não configuram desvio de função, mediante prova documental e testemunhal robusta.
- Direito à Remuneração: O trabalhador que sofre desvio de função tem direito à diferença salarial respectiva à nova função, desde o momento em que passou a desempenhá-la.
- Danos Morais: Em alguns casos, o desvio de função pode gerar dano moral, quando configurado sofrimento, humilhação ou constrangimento ao trabalhador.
- Possibilidade de Rescisão Indireta: O desvio de função reiterado pode ser configurado como justa causa para rescisão indireta do contrato de trabalho pelo trabalhador.
Nos últimos anos, o TST tem proferido decisões que consolidam entendimentos importantes sobre o desvio de função:
- Critérios para Configuração: O Tribunal tem considerado que o desvio de função se configura quando há desempenho habitual de atividades distintas das estabelecidas no contrato de trabalho, desde que essas novas tarefas sejam superiores às contratadas inicialmente.
- Nulidade da Alteração Contratual Lesiva: Caso o empregador imponha ao empregado atribuições que impliquem em prejuízo salarial ou profissional, sem o seu consentimento, essa alteração contratual será considerada nula, garantindo ao trabalhador o direito à manutenção das condições originais do contrato.
- Direito às Diferenças Salariais: O empregado que comprovar o desvio de função tem direito às diferenças salariais referentes ao novo cargo exercido, desde a data em que passou a desempenhar as atividades superiores às pactuadas.
No sentido até então mencionado, temos interessante julgamento do TST:
“AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 126/TST. 1. Caso em que o Tribunal Regional, após análise do conjunto fático-probatório dos autos, registrou que a Reclamante, contratada como auxiliar administrativo, desempenhava a função de assistente/gerente. Registrou que “cada parte apresentou uma testemunha e por tais depoimentos foi possível concluir que a autora realizava as mesmas atividades dos encarregados/gerentes “. Anotou que “a testemunha obreira, ocupante da função de encarregado, informou que no setor eram apenas ele e a autora, e eles dividiam as atividades a serem executadas, sendo o quadro de pessoal bastante pequeno “. Consignou que “a testemunha da ré, ocupante da função de gerente da UA (Unidade Armazenadora), informou que era substituído pela autora nas ausências (férias) e que esta é quem poderia assinar documentos na sua ausência “. Destacou que “o conjunto probatório permite o convencimento de que a autora executou as mesmas tarefas relacionadas ao cargo de assistente operacional, nos últimos cinco anos “. Concluiu que “a prova produzida foi apta para confirmar a tese inicial de exercício de função diversa da contratada, configurando o desvio funcional “. Nesse contexto, somente como o revolvimento de fatos e provas seria possível conclusão diversa, o que não se admite nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST. 2. Ademais, o Tribunal Regional não deferiu o reenquadramento, tampouco ascensão funcional à Autora, mas apenas condenou a Reclamada ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função. De fato, a configuração do desvio de função pressupõe que o empregado execute atividades diversas e incompatíveis com aquelas para as quais foi contratado, o que, no caso, restou caracterizado. Outrossim, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a constatação do desvio funcional gera ao empregado o direito às respectivas diferenças salariais. Nesse sentido dispõe a Orientação Jurisprudencial 125 da SBDI-1/TST que “O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988 “. Assim, o fato de ser a Reclamada empresa pública não obsta o direito da empregada às diferenças salariais decorrentes do desvio de função. Diante da consonância do acórdão regional com a atual e iterativa jurisprudência deste Tribunal, consubstanciada na OJ 125 da SBDI-1/TST, não há falar em ofensa a dispositivos de lei e constitucionais, nos termos da Súmula 333/TST. Nessa esteira de raciocínio, incidem as Súmulas 126 e 333 do TST como óbices ao processamento da revista. Decisão monocrática mantida com acréscimo de fundamentação. Agravo não provido” (Ag-AIRR-24858-31.2019.5.24.0004, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 12/04/2024). (Grifo Nosso).
Assim, verifica-se que para reconhecimento do desvio de função, basta que o empregado habitualmente exerça função superior da qual foi contratado, para desta forma, ter direito as diferenças salarias.
5. Conclusão:
O desvio de função ainda é uma realidade presente no mercado de trabalho brasileiro. No entanto, a combinação do Artigo 468 da CLT com a jurisprudência favorável do TST em 2024 oferece ferramentas para que os trabalhadores combatam essa prática e garantam seus direitos.
Diante do exposto, é imprescindível que empregados e empregadores estejam cientes dos seus direitos e obrigações quanto ao desvio de função. O respeito aos termos contratuais e a realização de alterações mediante acordo mútuo são fundamentais para garantir relações laborais justas e equilibradas.
O TST, por sua vez, tem reiterado a importância de resguardar os direitos dos trabalhadores e coibir práticas abusivas por parte dos empregadores, contribuindo para a construção de um ambiente de trabalho mais justo e harmonioso.
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