Análise sobre o regime prescricional aplicável ao particular que pratica ato de improbidade em concurso com agentes públicos ocupantes de cargo efetivo e cargo em comissão. Entenda a decisão do STJ no REsp 2.058.311/RN e seus fundamentos constitucionais.
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1. INTRODUÇÃO.
A improbidade administrativa constitui uma das mais graves violações à ordem jurídico-administrativa, representando ofensa direta aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, notadamente a moralidade, a legalidade, a impessoalidade e a eficiência.
O art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, erigiu os atos de improbidade como condutas merecedoras de severa reprimenda, prevendo a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível .
A Lei n. 8.429/1992, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA), regulamentou o dispositivo constitucional, estabelecendo as sanções aplicáveis e os respectivos procedimentos para sua apuração e aplicação.
No que tange ao regime prescricional, a legislação original apresentava particularidades que, embora claras em relação aos agentes públicos ocupantes de cargos efetivos e cargos em comissão, não definia expressamente qual tratamento seria conferido ao particular que, em concurso com agentes públicos, praticasse atos de improbidade.
Esta lacuna normativa gerou significativa controvérsia doutrinária e jurisprudencial, demandando pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula 634 estabelecendo que:
“ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público”.
A controvérsia, contudo, não se exauriu nesse enunciado, remanescendo a questão:
“qual regime prescricional prevalece quando o particular atua em concurso com agentes públicos ocupantes simultaneamente de cargo efetivo e de cargo em comissão?”
O julgamento do REsp 2.058.311/RN, pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, representa marco na solução dessa intricada questão. A decisão firmou o entendimento de que, nessas hipóteses, aplica-se ao particular o regime prescricional mais rigoroso, qual seja, aquele previsto para o servidor ocupante de cargo efetivo, em detrimento da regra aplicável aos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança.
O presente estudo tem por escopo analisar, sob perspectiva doutrinária e jurisprudencial, os fundamentos e as consequências dessa importante decisão, examinando os regimes prescricionais previstos na redação original da Lei n. 8.429/1992, a aplicação da Súmula 634 do STJ, e os efeitos da alteração legislativa promovida pela Lei n. 14.230/2021, especialmente considerando a definição do STF no Tema 1.199 da repercussão geral acerca da irretroatividade das novas regras prescricionais.
2. OS REGIMES PRESCRICIONAIS NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .
2.1. A Sistemática do Art. 23 da LIA.
A redação original da Lei n. 8.429/1992, em seu art. 23, estabelecia dois regimes prescricionais distintos para as ações de improbidade administrativa, considerando a natureza do vínculo do agente público com a Administração:
- Inciso I: o prazo de cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
- Inciso II: o prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
A distinção entre os regimes reside, fundamentalmente, na natureza do vínculo que o agente público mantém com a Administração. O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança possui vínculo precário, de natureza transitória, razão pela qual o legislador estabeleceu prazo prescricional próprio, contado a partir do término do exercício da função.
Por outro lado, o servidor público ocupante de cargo efetivo ou emprego público possui vínculo estável com a Administração, sujeitando-se a regime disciplinar específico, com prazo prescricional mais extenso para a aplicação de penalidades, em especial a demissão a bem do serviço público.
A lei, contudo, não definiu expressamente qual regime prescricional seria aplicável ao particular que, embora não ocupando cargo público, praticasse ato de improbidade em concurso com agentes públicos.
2.2. A Interpretação Sistemática do Art. 23 e a Súmula 634 do STJ
Diante da omissão legislativa, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando sistematicamente a Lei de Improbidade Administrativa, editou a Súmula 634, cujo enunciado é cristalino:
“Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público”.
A edição do verbete sumular, contudo, embora tenha solucionado a questão fundamental da aplicação do regime prescricional da LIA ao particular, não esgotou todas as controvérsias interpretativas. Restava ainda definir, em situações em que o particular atua em concurso com diversos agentes públicos, ocupantes de diferentes naturezas de cargo (efetivo e em comissão), qual regime prescricional deveria prevalecer.
A questão é de singular importância prática, pois a escolha do regime prescricional aplicável pode significar, em muitos casos, a própria viabilidade ou inviabilidade da ação de improbidade, considerando que o prazo para ajuizamento da ação pode variar significativamente conforme a interpretação adotada.
3. O JULGAMENTO DO REsp 2.058.311/RN E A DEFINIÇÃO DO REGIME PRESCRICIONAL APLICÁVEL.
3.1. O Contexto Fático e a Controvérsia Jurídica.
O julgamento do REsp 2.058.311/RN pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, enfrentou precisamente essa questão .
No caso concreto, o particular havia praticado ato de improbidade administrativa em concurso com agentes públicos ocupantes de cargo efetivo e de cargo em comissão. A controvérsia jurídica instalou-se em torno da definição do regime prescricional aplicável ao particular:
“se deveria prevalecer o regime do art. 23, inciso I (cargo em comissão, com prazo de cinco anos após o término do exercício), ou o regime do art. 23, inciso II (cargo efetivo, com prazo prescricional da lei disciplinar específica).“
A questão assume relevo porque, no caso em apreço, a aplicação do regime do inciso I conduziria à prescrição da pretensão punitiva, enquanto a aplicação do regime do inciso II manteria hígida a pretensão persecutória.
3.2. Os Fundamentos da Decisão.
O Superior Tribunal de Justiça, acolhendo a tese esposada pelo Ministro Relator, firmou o entendimento de que:
“em havendo agente público efetivo ao qual está vinculado o particular, em relação ao qual é mais extenso o prazo prescricional, nada justifica a escolha do inciso do art. 23 da LIA que reduza a janela persecutória que se abre aos interessados, resultando no menor prazo prescricional, no caso, o inciso I, relativo ao cargo temporário” .
A decisão fundamentou-se em três pilares argumentativos essenciais:
- Primeiro, a aplicação da Súmula 634 do STJ, que estabelece a equiparação do regime prescricional do particular ao do agente público com quem este atua em concurso. Contudo, a súmula, por si só, não soluciona a questão quando há mais de um agente público com regimes distintos.
- Segundo, a jurisprudência consolidada do STJ no sentido de que, quando o mesmo agente público exerce cargo efetivo e cargo em comissão, prevalece, para fins prescricionais, o regime atinente ao cargo efetivo. A Corte já havia decidido, em precedentes como o AgInt no REsp n. 1.593.170/RJ, que a prescrição da pretensão condenatória por improbidade é orientada pelas regras atinentes ao cargo efetivo, e não ao cargo temporário .
- Terceiro, a interpretação teleológica e sistemática do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, que impõe a responsabilização daqueles que violam, de modo qualificado, os princípios da Administração Pública e as normas vigentes. A escolha pelo regime mais rigoroso, segundo a Corte, harmoniza-se com o mandamento constitucional de proteção à moralidade administrativa e de repressão aos atos de improbidade.
3.3. A Hermenêutica Adotada: o Princípio da Interpretação Mais Favorável à Responsabilização.
A decisão do STJ expressa clara opção hermenêutica no sentido de que, diante de regimes prescricionais diversos que podem ser aplicados ao particular que atua em concurso com agentes públicos de distintas naturezas, deve prevalecer a interpretação que favoreça a responsabilização, desde que juridicamente possível e consentânea com o sistema normativo.
A Corte, ao assim decidir, afastou eventual tentação de aplicar-se o regime mais benéfico ao particular (o do cargo em comissão), sob o argumento de que a dúvida acerca do regime aplicável deveria resolver-se em favor do réu (in dubio pro reo).
O STJ, ao contrário, entendeu que a interpretação sistemática e teleológica da Lei de Improbidade Administrativa, em harmonia com o comando constitucional do art. 37, § 4º, impõe a aplicação do regime prescricional mais rigoroso.
Esse entendimento alinha-se com a preocupação do constituinte com o respeito à legalidade e à moralidade administrativa, na medida em que garante que a participação do particular em atos de improbidade não reste impune em razão de escolha interpretativa que favoreça a prescrição.
4. A APLICAÇÃO DA LEI N. 14.230/2021 E O TEMA 1.199 DO STF.
4.1. As Alterações Promovidas pela Lei n. 14.230/2021.
A Lei n. 14.230/2021 promoveu significativas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, modificando, dentre outros dispositivos, o art. 23 e o regime prescricional da pretensão punitiva.
A nova redação do art. 23 estabeleceu, de forma unificada, o prazo prescricional de oito anos para as ações de improbidade, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
Contudo, no caso julgado pelo STJ no REsp 2.058.311/RN, o ato de improbidade ocorreu antes da entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021, razão pela qual deve ser analisado conforme a redação original da Lei n. 8.429/1992.
4.2. O Tema 1.199 da Repercussão Geral e a Irretroatividade das Novas Regras.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.199 da repercussão geral, decidiu que as novas regras de prescrição introduzidas pela Lei n. 14.230/2021 não se aplicam a fatos anteriores à sua vigência. Trata-se de aplicação do princípio da irretroatividade das leis, consagrado no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que veda a aplicação retroativa de lei que afete situações jurídicas consolidadas.
A decisão do STF possui relevantes consequências práticas, pois a manutenção do regime prescricional original da LIA, com seus distintos prazos e regras de contagem, impõe a continuidade da aplicação da Súmula 634 do STJ e dos precedentes que a interpretam, como o REsp 2.058.311/RN.
A irretroatividade das novas regras também tem o condão de preservar a segurança jurídica e a confiança legítima dos jurisdicionados, evitando que a alteração legislativa prejudique situações já consolidadas ou inviabilize a responsabilização por atos de improbidade praticados sob a égide da legislação anterior.
5. ASPECTOS DOUTRINÁRIOS RELEVANTES.
5.1. A Natureza da Responsabilidade do Particular nos Atos de Improbidade.
A responsabilidade do particular por atos de improbidade administrativa, quando atua em concurso com agentes públicos, tem natureza jurídica de responsabilidade civil e política, nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, e do art. 3º da Lei n. 8.429/1992.
O art. 3º da LIA estabelece que:
“as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie”.
A participação do particular no ato de improbidade configura, portanto, uma forma de concurso de agentes, prevista no direito administrativo sancionador. A equiparação do regime prescricional do particular ao do agente público (Súmula 634 do STJ) decorre da necessidade de uniformização do tratamento jurídico daqueles que, embora em posições jurídicas diversas, concorrem para o mesmo ato de improbidade.
5.2. A Prescrição no Direito Administrativo Sancionador.
A prescrição, no direito administrativo sancionador, representa a perda do direito de punir do Estado em razão da inércia de seus órgãos competentes no exercício do poder-dever de apuração e responsabilização por ilícitos administrativos.
Na Lei de Improbidade Administrativa, a prescrição tem função não apenas de segurança jurídica, mas também de proteção da confiança legítima do administrado, na medida em que estabelece limites temporais para a atuação persecutória do Estado.
A definição do regime prescricional, como se vê, é matéria que afeta diretamente a efetividade da responsabilização por atos de improbidade, razão pela qual sua interpretação deve ser cuidadosa e orientada pelos princípios constitucionais aplicáveis.
5.3. A Interpretação Sistemática e Teleológica da LIA.
A decisão do STJ no REsp 2.058.311/RN adota, como já mencionado, interpretação sistemática e teleológica da Lei de Improbidade Administrativa, em harmonia com o comando constitucional do art. 37, § 4º, da CF.
A interpretação sistemática considera o texto normativo em sua integralidade, buscando compatibilizar seus diversos dispositivos para extrair a solução mais adequada ao caso concreto. No caso em apreço, a Corte considerou que o art. 23, em sua redação original, foi concebido para alcançar diferentes situações jurídicas, não havendo previsão de regime prescricional distinto para o particular que atua em concurso com agentes públicos.
A interpretação teleológica, por sua vez, busca identificar a finalidade da norma, o que, no caso da LIA, é a responsabilização efetiva daqueles que praticam atos de improbidade administrativa, garantindo-se a proteção da moralidade administrativa e do patrimônio público.
6. IMPLICAÇÕES PRÁTICAS E DESDOBRAMENTOS JURISPRUDENCIAIS.
6.1. O Reconhecimento da Prescrição no Caso Concreto.
No caso julgado, a aplicação do regime do art. 23, inciso II (cargo efetivo), conduziu ao reconhecimento de que não havia prescrição da pretensão punitiva em relação ao particular, tendo em vista que o prazo prescricional aplicável aos ocupantes de cargo efetivo ainda não havia se implementado.
A decisão, portanto, afastou a prescrição da pretensão condenatória, permitindo o prosseguimento da ação de improbidade em relação ao particular que atuou em conjunto com os agentes públicos.
6.2. A Consolidação da Jurisprudência do STJ.
O julgamento do REsp 2.058.311/RN representa significativo passo na consolidação da jurisprudência do STJ sobre a matéria, na medida em que soluciona questão que vinha gerando controvérsia na aplicação da Súmula 634.
A decisão, ao estabelecer que, em havendo concurso entre particular e agentes públicos ocupantes de cargos de natureza jurídica distinta, o regime prescricional aplicável é o relativo ao dos cargos efetivos, e não o dos cargos temporários, confere maior segurança jurídica à matéria e orienta a atuação dos operadores do direito.
7. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA DECISÃO.
7.1. Fundamentos Constitucionais.
O art. 37, § 4º, da Constituição Federal, constitui o fundamento primeiro da decisão, na medida em que impõe a responsabilização por atos de improbidade administrativa. A interpretação do dispositivo, em conjunto com o princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput), fundamenta a opção hermenêutica pelo regime prescricional mais rigoroso.
7.2. Fundamentos Legais.
O art. 23 da Lei n. 8.429/1992, em sua redação original, constitui a base legal da decisão, considerando que o ato de improbidade em análise ocorreu antes da entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021.
O art. 3º da LIA, que prevê a aplicação das disposições da lei ao particular que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade, fundamenta a equiparação de regimes prescricionais.
7.3. Fundamentos Jurisprudenciais.
A Súmula 634 do STJ, que estabelece a aplicação do mesmo regime prescricional ao particular e ao agente público, constitui fundamento da decisão.
O precedente AgInt no REsp n. 1.593.170/RJ, que reconheceu a prevalência do regime do cargo efetivo quando o agente público exerce cumulativamente cargo efetivo e cargo em comissão, também foi invocado como paradigma .
8. CONCLUSÃO.
8.1. Síntese da Tese Jurídica Firmada.
O julgamento do REsp 2.058.311/RN pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou a tese jurídica de que, em relação à prática de ato de improbidade administrativa, havendo concurso entre particular e agentes públicos ocupantes de cargos de natureza jurídica distinta (cargo comissionado e cargo efetivo), o regime prescricional aplicável ao particular é o relativo ao dos cargos efetivos (art. 23, inciso II, da LIA, com a redação anterior à Lei 14.230/2021), e não o dos cargos temporários (art. 23, inciso I) .
A decisão, lastreada na Súmula 634 do STJ e em precedentes consolidados da Corte, harmoniza-se com o mandamento constitucional do art. 37, § 4º, da CF, garantindo a responsabilização daqueles que violam, de forma grave, a lei e a moralidade administrativa.
8.2. Relevância do Entendimento.
A tese firmada possui singular relevância para a efetividade da Lei de Improbidade Administrativa, especialmente em situações de atuação conjunta de particulares e agentes públicos, que são frequentes nos casos de desvio de recursos públicos e de fraudes em licitações.
Ao optar pelo regime prescricional mais rigoroso, a Corte garante que a janela persecutória seja a mais ampla possível, permitindo a responsabilização efetiva daqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, concorrem para a prática de atos de improbidade.
8.3. Desdobramentos Futuros.
A decisão, ao interpretar a Súmula 634 do STJ e os regimes prescricionais do art. 23 da LIA (redação original), orienta a atuação dos tribunais inferiores e dos operadores do direito, conferindo maior segurança jurídica à matéria.
Contudo, considerando a entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021 e a definição do Tema 1.199 da repercussão geral do STF, a aplicação da tese aqui analisada restringe-se aos fatos ocorridos antes da vigência da nova lei. Para os fatos posteriores, aplica-se o novo regime prescricional unificado de oito anos.
Ainda assim, a decisão permanece relevante como precedente interpretativo dos regimes prescricionais da LIA e como orientação para a aplicação da Súmula 634 em situações de concurso entre particulares e agentes públicos.
9. REFERÊNCIAS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS:
Legislação:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 37, caput e § 4º.
BRASIL. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Lei de Improbidade Administrativa. Art. 3º; Art. 23 (redação original). Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa.
Jurisprudência:
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 634. Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 2.058.311/RN. Relator: Ministro Paulo Sérgio Domingues. Primeira Turma. Julgamento: 3/3/2026. Tese: Em relação à prática de ato de improbidade administrativa, havendo concurso entre particular e agentes públicos ocupantes de cargos de natureza jurídica distinta cargo comissionado e cargo efetivo , o regime prescricional aplicável é o relativo ao dos cargos efetivos (art. 23, incisos II, da LIA, com a redação anterior à Lei 14.230/2021), e não o dos cargos temporários .
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp n. 1.593.170/RJ. Relator: Ministro Herman Benjamin. Segunda Turma. Julgamento: 5/3/2020. DJe de 28/8/2020. Precedente citado no REsp 2.058.311/RN .
10. GLOSSÁRIO JURÍDICO:
Agente público:
Toda pessoa que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, função pública, em caráter permanente ou temporário, abrangendo servidores públicos, ocupantes de cargos em comissão, empregados públicos, e demais pessoas que prestam serviços à Administração Pública.
Atividade administrativa:
Conjunto de funções exercidas pela Administração Pública voltadas à realização do interesse público, regidas pelos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Cargo de provimento efetivo:
Cargo público ocupado por servidor estável, após aprovação em concurso público, com garantia de permanência no serviço público e sujeição a regime jurídico próprio.
Cargo em comissão:
Cargo público de provimento temporário, de livre nomeação e exoneração, destinado exclusivamente ao exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, sem garantia de estabilidade.
Concurso de agentes:
Situação em que duas ou mais pessoas, de forma voluntária e consciente, concorrem para a prática de um mesmo ato de improbidade administrativa, sendo cada uma responsável na medida de sua participação.
Faltas disciplinares:
Infrações administrativas cometidas por servidores públicos no exercício de suas funções, sujeitas a penalidades disciplinares previstas em lei específica.
Improbidade administrativa:
Conduta dolosa ou culposa do agente público ou do particular que, de qualquer forma, importe em enriquecimento ilícito, dano ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública.
Moralidade administrativa:
Princípio constitucional que exige que a Administração Pública atue de acordo com padrões éticos de honestidade, probidade, lealdade e boa-fé, constituindo-se em limite à discricionariedade administrativa.
Particular:
Pessoa física ou jurídica que não exerce função pública, mas que pode ser responsabilizada por ato de improbidade quando induza, concorra ou se beneficie da prática do ato.
Prescrição:
Perda do direito de punir do Estado em razão da inércia dos órgãos competentes no exercício do poder-dever de apuração e responsabilização por ilícitos, em decorrência do decurso do tempo.
Prescrição da pretensão punitiva:
Perda do direito do Estado de aplicar sanção administrativa em razão do decurso do prazo legalmente estabelecido, garantindo segurança jurídica ao administrado.
Responsabilização:
Processo de imputação de consequências jurídicas a quem praticou ato de improbidade administrativa, mediante aplicação das sanções previstas em lei (ressarcimento ao erário, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil, etc.).
Servidor público:
Pessoa que, aprovada em concurso público, exerce cargo ou emprego público de provimento efetivo, com vínculo permanente com a Administração e sujeição a regime jurídico próprio.
Súmula:
Enunciado que consolida entendimento jurisprudencial pacífico de um tribunal sobre determinada matéria, servindo como orientação para decisões futuras.
