Análise doutrinária e jurisprudencial da decisão do STJ que trancou ação penal por apologia ao crime. Entenda os limites da tipicidade penal e a vedação ao direito penal do autor.
TAGS: apologia ao crime, direito penal do autor, tipicidade penal, art. 287 CP, habeas corpus, STJ, Ribeiro Dantas, trancamento de ação penal, justa causa, princípio da lesividade
PALAVRAS-CHAVE: apologia ao crime, art. 287 do Código Penal, direito penal do autor, direito penal do fato, tipicidade penal, trancamento de ação penal por atipicidade, habeas corpus STJ, constrangimento ilegal, princípio da lesividade, paz pública, promessa de crime futuro, publicidade no crime de apologia, jurisprudência defensiva, Ministro Ribeiro Dantas
1. INTRODUÇÃO: QUANDO O DIREITO PENAL ULTRAPASSA OS LIMITES DO RAZOÁVEL.
O Direito Penal, em um Estado Democrático de Direito, não pode ser concebido como instrumento de vingança estatal ou de controle moral dos cidadãos. Sua função é seletiva e fragmentária: deve proteger os bens jurídicos mais relevantes contra as condutas que efetivamente coloquem em risco a convivência social harmoniosa. Mas o que ocorre quando o sistema penal ultrapassa essas fronteiras e tenta criminalizar meros desabafos, falas desconexas ou manifestações destituídas de qualquer potencial lesivo?
O julgamento do Habeas Corpus nº 1.042.501/PA, oferece uma oportunidade ímpar para refletirmos sobre os limites da intervenção penal e os perigos de um direito penal orientado não pelo fato praticado, mas pelas características pessoais do agente.
A Defensoria Pública do Estado do Pará socorreu-se ao Superior Tribunal de Justiça para trancar ação penal movida contra Jeane Paixão dos Santos, acusada de apologia ao crime (art. 287 do Código Penal), por ter dito, na presença de um investigador de polícia, a frase: “vou vender drogas nesse caralho mesmo”.
A decisão do STJ, ao reconhecer a manifesta atipicidade da conduta e determinar o trancamento definitivo da ação penal, não apenas fez justiça ao caso concreto, mas também reafirmou dogmas fundamentais do direito penal pátrio, especialmente a necessidade de rigor na subsunção do fato ao tipo penal e a absoluta incompatibilidade do chamado “direito penal do autor” com a ordem constitucional brasileira.
Neste artigo, mergulharemos nas profundezas dessa decisão, explorando seus fundamentos doutrinários, analisando o tipo penal do art. 287 do CP e demonstrando porque a utilização de antecedentes criminais para suprir lacunas típicas representa uma perigosa distorção do sistema de garantias.
2. A TIPICIDADE PENAL E SEUS ELEMENTOS: O QUE REALMENTE SIGNIFICA “FAZER APOLOGIA”?
2.1. O Tipo Penal do Art. 287 do Código Penal: Muito Além do Significado Dicionarizado.
Para compreendermos a correção da decisão do STJ, é imprescindível uma análise detida do tipo penal previsto no art. 287 do Código Penal:
“Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime”.
A redação é singela, mas seus desdobramentos dogmáticos são profundos.
A palavra apologia, de origem grega (apologos), significa literalmente “discurso em defesa de algo ou alguém”. No contexto penal, contudo, não basta qualquer defesa ou menção a um crime. A doutrina é pacífica ao exigir que a conduta consista em elogiar, exaltar, enaltecer, louvar, aprovar, defender ou justificar fato criminoso ou seu autor . Trata-se, portanto, de um juízo de valor positivo acerca de uma conduta delitiva pretérita e concreta.
Nesse sentido, a apologia configura-se como forma de incitação indireta, pois o elogio ao malefício ou ao malfeitor constitui estímulo e sugestão às vontades débeis e às pessoas propensas ao crime . É por essa razão que o bem jurídico tutelado é a paz pública, ou seja, a tranquilidade da coletividade e a confiança no ordenamento jurídico.
O caso concreto, no entanto, não guarda qualquer relação com essa construção doutrinária. A frase atribuída à paciente — “vou vender drogas nesse caralho mesmo” — não contém nenhum juízo de valor positivo acerca do tráfico de drogas. Não há ali exaltação, louvor ou defesa da atividade criminosa. Há, quando muito, uma manifestação grosseira, um desabafo ou mesmo uma promessa de prática futura.
E é exatamente nesse ponto que a decisão brilha em sua precisão técnica: promessa ou ameaça de prática futura de crime não se confunde com apologia. O tipo penal do art. 287, pressupõe a exaltação de fato criminoso já ocorrido, não a mera intenção ou anúncio de algo que ainda irá acontecer. Pretender criminalizar uma promessa futura seria criar, por via interpretativa, um tipo penal inexistente em nosso ordenamento — o crime de “propósito criminoso” — o que viola frontalmente o princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF/88).
2.2. O Requisito da Publicidade: O Que a Doutrina Diz Sobre a Exposição a Indeterminados.
Outro elemento normativo do tipo que merece destaque é a publicidade. O art. 287 exige que a apologia seja feita publicamente. Não se trata, aqui, de mera publicidade no sentido de “em local público”, mas sim da aptidão da conduta para alcançar um número indeterminado de pessoas .
A doutrina classifica o crime de apologia como delito de perigo comum ou perigo abstrato, justamente porque o legislador presumiu que a exaltação pública de crime ou criminoso tem potencial para afetar a tranquilidade coletiva. No entanto, essa presunção legal não pode ser estendida a situações em que a fala se dirige a uma pessoa determinada, em contexto privado ou sem qualquer potencial de difusão.
No caso dos autos, a frase teria sido proferida na presença de um investigador de polícia civil, durante uma abordagem. Não havia plateia, não houve divulgação ampla, não se cogitou de repercussão social. A fala limitou-se a um diálogo pontual com agente estatal. Como bem destacou o relator:
“não há, na narrativa acusatória, nenhuma referência a plateia, divulgação ampla ou repercussão social da fala, limitando-se o episódio a diálogo pontual com agente estatal”.
A exigência de publicidade, portanto, não foi atendida. E aqui é importante destacar: a ausência desse requisito não é mera formalidade. Trata-se de elementar do tipo, ou seja, sem ela o fato é atípico. O agente pode até ter proferido palavras deselegantes ou moralmente reprováveis, mas se não o fez de modo a alcançar indeterminadas pessoas, não há falar em crime de apologia.
3. DIREITO PENAL DO FATO VERSUS DIREITO PENAL DO AUTOR: O PERIGO DE JULGAR PESSOAS, NÃO CONDUTAS.
3.1. O Que é o Direito Penal do Autor e Por Que Ele é Incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Talvez o aspecto mais relevante da decisão do STJ seja o repúdio expresso à utilização dos antecedentes criminais da paciente como critério para afirmar a tipicidade da conduta. O Tribunal de Justiça do Pará, ao negar o habeas corpus, havia utilizado os antecedentes da mulher como fundamento para reforçar a plausibilidade da acusação. O STJ, corretamente, afastou essa fundamentação.
Para compreendermos a gravidade desse tipo de argumentação, é necessário recorrer à clássica distinção doutrinária entre direito penal do fato e direito penal do autor .
O direito penal do fato — adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro — parte do pressuposto de que o indivíduo só pode ser punido em razão de condutas externas, objetivamente perceptíveis, que lesionem ou exponham a perigo bens jurídicos tutelados. A culpabilidade é sempre referida a um fato determinado. Não se julga a pessoa, mas exclusivamente seus atos.
O direito penal do autor, por sua vez, desloca o foco da conduta para as características pessoais do agente. O que importa não é o que o indivíduo fez, mas quem ele é. Nessa concepção, a personalidade, o modo de vida, os antecedentes e até mesmo a periculosidade presumida do sujeito passam a ser relevantes para a configuração do delito ou para a dosimetria da pena .
Como bem alerta a doutrina, o direito penal do autor “enxovalha o princípio de legalidade, ao possibilitar que sejam censurados atos anteriores estranhos ao delito, maculando o próprio valor da dignidade humana” . Trata-se de uma lógica que criminaliza o “ser” em detrimento do “agir”: não se coíbe o subtrair coisa alheia móvel, mas o “ser ladrão”; não se proíbe matar, mas “ser homicida”.
O ordenamento jurídico brasileiro, inspirado nos princípios garantistas de um Estado Social e Democrático de Direito, privilegia a exaltação da autonomia e da dignidade da pessoa. A consagração do princípio da culpabilidade, com status constitucional, implica necessariamente a opção pelo direito penal do fato .
3.2. A Análise da Tipicidade Deve Ser Objetiva e Independente do Histórico do Acusado.
A decisão reafirma esse postulado com clareza ímpar:
“A análise da tipicidade penal deve recair exclusivamente sobre o fato imputado, objetivamente considerado, não sendo juridicamente admissível que circunstâncias pessoais do agente supram lacunas típicas ou convertam conduta atípica em penalmente relevante. O fato é típico ou atípico em si mesmo, independentemente do histórico do acusado”.
Trata-se de uma afirmação que, embora pareça óbvia no plano teórico, frequentemente é ignorada na prática forense. Quantas vezes condutas objetivamente atípicas são criminalizadas em razão de o agente ser reincidente, ter maus antecedentes ou pertencer a grupos sociais estigmatizados? Quantas vezes o direito penal do autor se traveste de interpretação “socialmente adequada” para punir não o que o indivíduo fez, mas o que ele supostamente representa?
A decisão em análise funciona como um antídoto contra essa distorção. Ao determinar que a tipicidade deve ser aferida exclusivamente com base no fato imputado, o STJ reafirma que o réu não pode ser pior do que o seu fato. A pessoa do acusado, com toda sua carga biográfica, só será considerada em momento posterior — na dosimetria da pena, após o devido processo legal e a condenação transitada em julgado. Jamais para suprir a ausência de elementos típicos.
4. A JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL: PRESSUPOSTO PROCESSUAL INDISPENSÁVEL.
4.1. O Trancamento da Ação Penal por Falta de Justa Causa: Mecanismo de Tutela da Liberdade.
A decisão também reforça a importância da justa causa como condição da ação penal. O Código de Processo Penal, em seu art. 395, III, determina a rejeição da denúncia quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. O habeas corpus, por sua vez, é instrumento idôneo para trancar a ação penal quando evidenciada, de plano, a atipicidade da conduta (CPP, art. 648, I).
A justa causa não é mera formalidade. Trata-se de requisito substancial que exige a presença de elementos mínimos de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, bem como a adequação típica da conduta narrada. Quando a denúncia descreve fato que, ainda que provado em sua integralidade, não constitui crime, a ação penal carece de justa causa e deve ser trancada.
No caso concreto, a denúncia descreveu conduta que, sob qualquer ângulo que se analise, não se amolda ao art. 287 do CP. Ainda que se provasse cabalmente que a paciente disse exatamente aquilo que lhe foi imputado, sua fala não configuraria crime de apologia — seja pela ausência do elemento subjetivo de exaltação, seja pela falta de publicidade, seja por referir-se a fato futuro. A ação penal, portanto, jamais poderia ter sido iniciada.
O trancamento da ação penal, nesse contexto, não configura qualquer obstáculo à persecução penal, mas sim a efetivação do princípio da legalidade e da proteção ao jus libertatis do cidadão. Como destacado no voto, a persecução penal instaurada carecia de justa causa, configurando constrangimento ilegal sanável pela via do habeas corpus.
4.2. O Papel dos Tribunais Superiores na Correção de Distorções e na Afirmação de Tese.
A decisão também merece destaque pelo fato de ter sido proferida mesmo diante da preliminar de não conhecimento do writ, por se tratar de sucedâneo recursal. O STJ, em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal, não admite a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio. No entanto, é firme a jurisprudência no sentido de que, constatada ilegalidade flagrante, é possível a concessão da ordem de ofício, como medida de tutela imediata da liberdade de locomoção.
A despeito das restrições formais ao cabimento do writ, a constatação de ilegalidade manifesta autoriza, e até exige, a atuação excepcional do tribunal. Afinal, não se pode manter uma pessoa injustamente submetida a uma persecução penal por fato atípico apenas em razão de questões formais relacionadas ao instrumento processual utilizado.
5. CONCLUSÃO: A LIBERDADE COMO REGRA E A INTERVENÇÃO PENAL COMO EXCEÇÃO.
O julgamento do HC 1.042.501/PA, representa a defesa das garantias fundamentais do cidadão frente ao poder punitivo estatal, e reflete bem, como o Habeas Corpus pode ser utilizado para o trancamento de ação penal sem fundamento legal. Ao trancar a ação penal movida contra Jeane Paixão dos Santos, não apenas se corrigiu uma ilegalidade concreta, mas da mesma forma se reafirmou dogmas estruturantes do direito penal contemporâneo.
A decisão nos lembra que:
- A tipicidade penal exige rigor na subsunção — Não basta que a conduta seja moralmente reprovável ou socialmente indesejada. Para que haja crime, é indispensável que o fato se amolde perfeitamente ao tipo penal, em todos os seus elementos objetivos e subjetivos. A frase “vou vender drogas nesse caralho mesmo” não contém louvor, exaltação ou defesa de crime passado, não se dirige a número indeterminado de pessoas e, portanto, não configura apologia.
- É vedada a utilização de elementos pessoais para suprir lacunas típicas — O direito penal brasileiro é um direito penal do fato, não do autor. Os antecedentes criminais, a personalidade do agente ou seu modo de vida não podem ser utilizados para converter conduta atipica em penalmente relevante. O fato é típico ou atípico em si mesmo, independentemente do histórico do acusado.
- A liberdade é a regra, a intervenção penal a exceção — Em um Estado Democrático de Direito, a privação da liberdade ou a simples submissão de alguém a uma persecução penal só se justifica quando estritamente necessária e quando preenchidos todos os requisitos legais. Na dúvida sobre a tipicidade, a decisão deve ser favorável ao cidadão (in dubio pro libertate).
Que a decisão sirva de farol para magistrados, promotores e advogados em todo o país. Que possamos, cada vez mais, construir uma justiça penal que julgue fatos, não pessoas; que proteja bens jurídicos relevantes, não moralidades privadas; e que tenha na liberdade seu valor fundamental e na intervenção penal sua última e excepcionalíssima ratio.
6. REFERÊNCIAS LEGAIS:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Art. 5º, IV, IX, XXXIX, LIV.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal.
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.
BRASIL. Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Dispõe sobre a informatização do processo judicial.
7. REFERÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas Corpus nº 1.042.501/PA (2025/0394530-2).
Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Julgado em: 02 de fevereiro de 2026. Publicado em: 04 de fevereiro de 2026.
8. GLOSSÁRIO JURÍDICO:
Apologia (no Direito Penal):
Termo derivado do grego apologos, que significa “discurso em defesa”. No contexto do art. 287 do CP, consiste no ato de elogiar, exaltar, enaltecer, louvar, aprovar, defender ou justificar fato criminoso ou autor de crime. Exige juízo de valor positivo sobre conduta delitiva pretérita .
Atipicidade:
Qualidade do que não se amolda ao tipo penal. Quando uma conduta é atípica, significa que não constitui crime, por mais reprovável que possa parecer sob outros aspectos. A atipicidade pode decorrer da ausência de qualquer elemento do tipo (objetivo, subjetivo ou normativo).
Bem Jurídico:
Valor ou interesse protegido pela norma penal. No crime de apologia, o bem jurídico tutelado é a paz pública, compreendida como a tranquilidade da coletividade e a confiança no ordenamento jurídico.
Constrangimento Ilegal:
Situação de restrição à liberdade de locomoção ou de submissão a processo criminal sem justa causa, que autoriza a impetração de habeas corpus. Pode decorrer de ilegalidade na prisão, falta de justa causa para a ação penal, atipicidade da conduta, entre outras hipóteses.
Culpabilidade:
Princípio estruturante do Direito Penal que limita o poder punitivo estatal, exigindo que a pena seja aplicada na medida da reprovabilidade da conduta. No direito penal do fato, a culpabilidade é sempre referida a um fato determinado.
Direito Penal do Autor (Täterstrafrecht):
Concepção segundo a qual o Direito Penal deve se orientar não pelo fato praticado, mas pelas características pessoais do agente (personalidade, modo de vida, antecedentes). É incompatível com o Estado Democrático de Direito por violar a dignidade humana e o princípio da legalidade .
Direito Penal do Fato (Tatstrafrecht):
Concepção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, segundo a qual o indivíduo só pode ser punido em razão de condutas externas, objetivamente perceptíveis, que lesionem ou exponham a perigo bens jurídicos. Não se julga a pessoa, mas exclusivamente seus atos .
Elementar do Tipo:
Elemento descritivo ou normativo que integra a estrutura do tipo penal. Sua ausência torna o fato atípico. No crime de apologia, a publicidade é elementar do tipo.
Estado Democrático de Direito:
Modelo de Estado que conjuga a legalidade própria do Estado de Direito com a legitimidade democrática e a proteção dos direitos fundamentais. Fundamenta-se na dignidade da pessoa humana e na limitação do poder estatal.
Habeas Corpus:
Remédio constitucional (art. 5º, LXVIII, CF/88), destinado a proteger a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder. Pode ser repressivo (para fazer cessar constrangimento ilegal) ou preventivo (para evitar ameaça à liberdade).
Incitação Indireta:
Forma de instigação ao crime que se opera por meio da exaltação ou elogio de condutas criminosas. A apologia ao crime é considerada pela doutrina como modalidade de incitação indireta, pois o elogio ao malefício ou ao malfeitor constitui estímulo à prática de novos delitos .
Justa Causa:
Condição da ação penal que exige a presença de elementos mínimos de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, bem como a adequação típica da conduta narrada. A falta de justa causa autoriza a rejeição da denúncia (CPP, art. 395, III) ou o trancamento da ação penal por habeas corpus.
Legalidade (Princípio da):
Princípio fundamental do Direito Penal, insculpido no art. 5º, XXXIX, da CF/88 e no art. 1º do CP, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Também conhecido como nullum crimen, nulla poena sine lege.
Lesividade (Princípio da):
Princípio que exige, para a configuração do crime, que a conduta cause efetiva lesão ou, ao menos, perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado. Orienta a interpretação dos tipos penais e limita a intervenção estatal.
Norma de Extensão:
Dispositivo legal que estende a aplicação da norma penal incriminadora a situações não previstas diretamente no tipo. O art. 29 do CP, é exemplo de norma de extensão, pois permite a punição do partícipe, que não realiza a conduta descrita no tipo .
Paz Pública:
Bem jurídico tutelado pelo crime de apologia. Não se confunde com a paz individual ou com a ordem pública em sentido estrito. Refere-se à tranquilidade da coletividade e à confiança da sociedade na integridade do ordenamento jurídico.
Perigo Abstrato:
Categoria de crime em que a lei presume, de forma absoluta, que a conduta é perigosa para o bem jurídico, independentemente da demonstração de perigo concreto no caso específico. O crime de apologia é classificado pela jurisprudência como delito de perigo abstrato .
Publicidade (no crime de apologia):
Elemento normativo do tipo que exige que a conduta seja praticada de modo a alcançar número indeterminado de pessoas. Não se confunde com “local público” ou “acesso público”, mas sim com a aptidão de difusão da mensagem .
Sucedâneo Recursal:
Utilização de um remédio processual em substituição ao recurso cabível. O STF e o STJ não admitem o habeas corpus como sucedâneo de recurso ordinário, mas podem conceder a ordem de ofício quando constatada ilegalidade flagrante.
Tipo Penal:
Conjunto de elementos descritivos e normativos que caracterizam uma conduta como criminosa. A tipicidade é o juízo de adequação entre o fato concreto e o tipo penal abstrato.
Trancamento de Ação Penal:
Decisão judicial que põe fim à ação penal sem julgamento de mérito, por ausência de justa causa, atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou outras causas que obstem o regular processamento. Pode ser deferido em habeas corpus.
Tipo de Autor (Tätertyp):
Concepção própria do direito penal do autor, segundo a qual o tipo penal não descreve uma conduta, mas sim um modelo de pessoa. O que importa não é o fato praticado, mas o fato de o agente corresponder a um estereótipo criminoso .
Tipicidade:
Juízo de adequação entre a conduta praticada e o modelo abstrato descrito na lei penal. A tipicidade é composta pela tipicidade formal (subsunção ao tipo) e pela tipicidade material (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico).
Writ:
Denominação abreviada para o remédio constitucional do habeas corpus (do latim habeas corpus ad subjiciendum — “que tenhas o corpo para apresentar em juízo”).
